Субсидиарная ответственность: тенденции современного менеджмента

Но эти изменения не решили существовавшую на тот моменту проблему доказывания оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Для применения такой ответственности конкурсному управляющему по-прежнему нужно было доказать наличие умысла в доведении организации до банкротства. Само название ст. 10 Закона о банкротстве 1998 г. говорило об этом: «Фиктивное банкротство и преднамеренное банкротство». Иными словами, чтобы привлечь учредителя или руководителя компании к субсидиарной ответственности, одного установления вины этих лиц в банкротстве компании было недостаточно. Нужно было доказать, что они принимали те или иные решения, так как изначально желали довести организацию до несостоятельности.

Именно поэтому в 99 % случаев суды отказывали в привлечении к субсидиарной ответственности за недоказанностью умышленного банкротства (например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 14 октября 2002 г. № Ф04/3800-349а/А81-2002, от 11 августа 2004 г. № А05-13914/03-23; Восточно-Сибирского округа от 10 ноября 2005 г. № А19-335/05-46-Ф02-5555/05-С2; Северо-Кавказского округа от 19 октября 2004 г. № Ф08-4850/2004).

3.3. Субсидиарная ответственность в период начала действия Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ

В конце 2002 г. на смену Закону о банкротстве 1998 г. пришел новый Закон о банкротстве от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ. Следует отметить, что новый Закон «пережил» своих предшественников и продолжает действовать в настоящее время.

Однако в части субсидиарной ответственности первоначальный вариант этого Закона мало чем походил на его современную редакцию. Более того, предусмотренные в первой версии Закона о банкротстве 2002 г. положения о субсидиарной ответственности принципиально ничем не отличались от тех, что были в предыдущем Законе о банкротстве (от 1998 г.). По-прежнему ответственность по долгам фирмы могла быть возложена на физическое лицо за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 176 Закона о банкротстве 2002 г.) либо за доведение фирмы до банкротства (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 г.).

Формулировки норм о субсидиарной ответственности практически не претерпели никаких изменений, и все те проблемы, которые существовали в период действия предыдущего Закона о банкротстве 1998 г., на законодательном уровне так и не были урегулированы.

Судебная практика также следовала прежнему курсу. Судьи крайне редко привлекали учредителей (руководителей) к субсидиарной ответственности: в основном только в тех случаях, когда преднамеренное банкротство было очевидным.

Так, например, в деле № А40-41229/07-86-131 было установлено, что банкротство банка явилось следствием последовательного вывода ликвидных активов, в результате действий его должностных лиц по приобретению у третьих лиц несуществующих векселей кредитных организаций и выдаче заведомо невозвратных кредитов. На основании этого судьи пришли к выводу о наличии оснований для применения субсидиарной ответственности к этим должностным лицам (постановление ФАС Московского округа от 1 апреля 2009 г. № КГ-А40/13380-08 по делу № А40-41229/07-86-131).

Но подобных примеров крайне мало. В большинстве случаев конкурсным управляющим так и не удавалось доказать преднамеренность банкротства и добиться привлечения должностных лиц к субсидиарной ответственности. Таким положение дел оставалось вплоть до принятия в 2009 г. Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 73-ФЗ), который коренным образом изменил механизм правового регулирования субсидиарной ответственности в делах о банкротстве.

3.4. Первый этап реформирования механизма субсидиарной ответственности в делах о банкротстве (2009 г.)

Федеральный закон от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ, который вступил в силу 5 июня 2009 г., по праву считают «переломным» в законодательном регулировании механизма субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Он не только установил новые основания для применения субсидиарной ответственности и детализировал процессуальную сторону этого механизма, но и изменил принцип доказывания вины в доведении организации до банкротства.

Во-первых, изменился и стал более четким состав лиц, к которым могла быть применена субсидиарная ответственность за доведение организации до банкротства. В п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 г. теперь говорилось о том, что в случае причинения имущественного вреда кредиторам субсидиарную ответственность должны нести контролирующие должника лица, которые давали соответствующие указания.

При этом в ст. 2 Закона о банкротстве 2002 г. было введено само понятие контролирующего лица. Контролирующим по этому определению могло быть любое лицо, которое в пределах двух лет до принятия судом заявления о признании должника банкротом имело право давать обязательные для организации указания или иным образом влиять на принимаемые от имени организации решения. В частности, помимо руководителя или учредителя должника, контролирующими лицами могли быть признаны члены ликвидационной комиссии или лицо, у которого имелась доверенность на совершение от имени организации различных сделок, а также лица, формально не связанные с юридическим лицом.

Во-вторых, было установлено, что если в банкротстве компании виноваты несколько контролирующих лиц, то они солидарно (в равных долях) отвечают по долгам фирмы. Это нововведение немного упрощало жизнь конкурсным управляющим и кредиторам, ведь в таком случае предъявлять требование о субсидиарной ответственности можно как к одному, так и к нескольким кредиторам одновременно.

В-третьих, Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ фактически была предпринята попытка переложить бремя доказывания на контролирующее лицо. Так, в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 г. в ред. Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ было указано: контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Буквально это означало, что контролирующее лицо освобождается от ответственности, только если сможет доказать, что действовало добросовестно. В противном случае оно признается виновным в банкротстве организации и должно нести субсидиарную ответственность.

В свете таких изменений ответственность контролирующих лиц могла показаться едва ли неабсолютной. Однако законодатель все же попытался установить некоторый баланс между интересами кредиторов и владельцев компаний-должников. В том же п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 г. было предусмотрено право арбитражного суда уменьшить размер ответственности контролирующего лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного кредиторам, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет привлекаемого к субсидиарной ответственности лица.

Еще одним основанием для применения субсидиарной ответственности стало отсутствие к моменту принятия решения о признании должника банкротом (или к моменту вынесения определения о введении процедуры наблюдения) документов бухгалтерского учета (п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 г. в ред. Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ). Ответственность предусматривалась также и в том случае, если в бухгалтерских документах отсутствовала информация об имуществе, обязательствах должника и их движении либо если такая информация была искажена. Субъектом ответственности в данном случае выступал руководитель организации.

Эта мера была призвана защитить наиболее слабую сторону – кредиторов и конкурсных управляющих, так как отсутствие документов бухгалтерского учета делало невозможными формирование конкурсной массы и удовлетворение за счет нее требований к организации-должнику.

Как уже отмечалось, ряд изменений коснулся и самой процедуры рассмотрения дел о субсидиарной ответственности. Так, рассмотрение судом заявления о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности было интегрировано в общий процесс по делу о банкротстве. Это позволило упростить процедуру судебного разбирательства, поскольку все специальные процессуальные положения, предусмотренные для дел о банкротстве, распространялись теперь и на дела о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом лица, в отношении которых поданы заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, получили права участников в деле о банкротстве.

Что же касается судебной практики, то не все предусмотренные Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ изменения воплотились в жизнь. Суды по-прежнему придерживались ранее выработанной позиции, согласно которой вину лица в доведении организации до банкротства должен доказывать заявитель по делу о привлечении к субсидиарной ответственности, т. е. конкурсный управляющий (например, постановления ФАС Московского округа от 26 августа 2010 г. № КГ-А41/9175-10 по делу № А41-16954/09, от 12 сентября 2013 г. по делу № А41-3580/05; Поволжского округа от 13 декабря 2012 г. по делу № А65-459/2011; Северо-Западного округа от 1 октября 2012 г. по делу № А44-3244/2012).

Несмотря на, казалось бы, очевидное возложение бремени доказывания на контролирующее лицо, судьи, ссылаясь на ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), утверждали, что заявитель должен доказать наличие четырех квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности:

1) наличие у ответчиков права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия;

2) совершение ответчиками действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности;

3) наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями (бездействием) должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство);

4) обязательное установление вины ответчиков в банкротстве должника.

3.5. Второй этап реформирования механизма субсидиарной ответственности (2013 г.)

После изменений, внесенных в Закон о банкротстве 2002 г. Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ, стало ясно, что не все цели, которые преследовал законодатель, реализовались на практике. Добиться привлечения к субсидиарной ответственности за доведение организации до банкротства по-прежнему было практически невозможно из-за недостаточной четкости формулировок в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 г. (в ред. Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ).

Сформированное в тот период положение о презумпции виновности контролирующего лица выглядело скорее как намек, чем как прямое указание. А такое понятие, как «причинение вреда кредиторам в результате указаний контролирующего лица», могло трактоваться весьма широко. Поэтому суды в большинстве своем придерживались прежнего курса, в соответствии с которым именно конкурсный управляющий должен был доказывать вину контролирующего лица в доведении организации до банкротства.

С ответственностью за отсутствие документов бухгалтерского учета вышла совсем иная ситуация. Формулировка п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве 2002 г. (в ред. Федерального закона от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ) давала основание привлекать к субсидиарной ответственности независимо от того, привело ли отсутствие документов к отрицательным последствиям (например, к банкротству компании или к невозможности сформировать конкурсную массу). При этом изначально законодатель хотел защитить интересы кредиторов и конкурсных управляющих именно в тех ситуациях, когда руководители намеренно избавляются от документов, чтобы скрыть информацию о движении активов компании.

Исправить все эти ошибки был призван Федеральный закон от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ, который внес ряд очередных поправок в Закон о банкротстве 2002 г. В новой редакции ст. 10 Закона о банкротстве из принципиальных моментов можно выделить следующие нововведения.

1. Четко определены обстоятельства, при которых считается, что банкротство компании наступило в результате действий (либо бездействия) контролирующего лица. Это:

• совершение или одобрение сделок, в результате которых причинен вред кредиторам;

• отсутствие документов бухгалтерского учета (или искажение информации в них), в результате чего существенно затруднено проведение процедур в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

2. Сделан акцент на том, что контролирующее лицо, действия (либо бездействие) которого привели к банкротству, освобождается от ответственности только в том случае, если докажет, что его вина в признании должника банкротом отсутствует и что он действовал добросовестно и разумно в интересах должника.

Таким образом, в новой редакции Закон о банкротстве 2002 г. уже однозначно указывает на то, что в случае совершения сделок, причинивших вред кредиторам, или при отсутствии бухгалтерской документации (искажения информации в ней) вина контролирующего лица презюмируется. Если это лицо не докажет обратное, то оно может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

3. В квалифицирующем признаке ответственности за отсутствие документов бухгалтерского учета появилась прямая связь с наступлением отрицательных последствий, а именно: с существенным затруднением проведения процедур в деле о банкротстве, в том числе в формировании и реализации конкурсной массы. Иными словами, теперь конкурсному управляющему или конкурсным кредиторам предстояло доказать не только отсутствие бухгалтерской документации, но и наступление тех самых негативных последствий.

4. Установлен срок давности подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, составляющий один год со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

Внесенные Федеральным законом от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ изменения наконец-то сдвинули дело с мертвой точки. В судебной практике стали появляться решения о привлечении к субсидиарной ответственности за доведение организации до банкротства (например, постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 27 августа 2015 г. № Ф06-27010/2015 по делу № А12-12410/2014, Второго арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2016 г. № 02АП-4382/2016 по делу № А29-4016/2014).

Более того, имеются отдельные прецеденты, в которых по долгам фирмы отвечал ее руководитель вне рамок дела о банкротстве. Так, в деле № 33-23791/2016 суд, основываясь на положениях гражданского законодательства и законодательства о банкротстве, взыскал с единственного руководителя организации доначисленные налоги по итогам выездной проверки (Апелляционное определение Московского городского суда от 20 июня 2016 г. № 33-23791/2016). При этом процедура банкротства в отношении компании не проводилась.

Следует отметить, что такие решения являлись скорее исключением, чем правилом. В большинстве своем суды крайне осторожно применяли субсидиарную ответственность за доведение организации до банкротства. Несмотря на то что вина контролирующего лица в банкротстве фирмы при определенных обстоятельствах предполагается изначально, причинение вреда кредиторам и причинно-следственную связь его действий (бездействия) доказывать все равно было нужно. Поэтому наибольшее распространение получили основания для субсидиарной ответственности, у которых предмет доказывания был определен более ясно. Такими основаниями являются отсутствие документов бухгалтерского учета (либо искажение информации в них) и неисполнение обязанности по подаче заявления должника.

3.6. Третий этап реформирования субсидиарной ответственности (2016–2017 гг.)

С момента предыдущих изменений в Закон о банкротстве, которые касались субсидиарной ответственности (с 2013 г.), судебная практика накопила очень большой опыт применения этого механизма.

Конкурсные управляющие и кредиторы постоянно сталкивались с массой препятствий, которые не позволяли добиться возврата денег от руководителей и учредителей компаний-должников. Одной из главных проблем для государства стала защита собственных интересов в лице налоговых органов. Только налоговикам удалось изменить судебную практику по фирмам-однодневкам в свою пользу, как тут же возникла новая проблема. Директора и учредители отказывались оплачивать начисления: они просто бросали разоблаченную фирму и через некоторое время открывали новую на номинальное лицо.

Все понимали, что проводить огромные доначисления на юрлицо бесполезно. Вся выгода, полученная от незаконной экономии на налогах, оставалась в руках лиц, контролирующих эту фирму. Но добраться до них было невозможно, ведь ответственным является юрлицо, а у него – только 10 000 руб. уставного капитала. Банкротство бесполезно, так как не из чего платить даже вознаграждение конкурсному управляющему.

В сентябре 2016 г. ситуация стала меняться – заработала новая норма: абз. 5 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в ред. до 30 июля 2017 г.).

3.6.1. Реформы субсидиарной ответственности 2016 г

В соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в ред. до 30 июля 2017 г.) налоговикам стало легче привлечь к субсидиарной ответственности директора пойманной на таких схемах фирмы. Для этого теперь достаточно, чтобы задолженность по налогам, которая образовалась после выездной или камеральной проверки, составляла больше 50 % от общей задолженности по кредиторам третьей очереди.

Как показала практика, чаще всего эта задолженность больше 50 %, а значит, у налоговой службы почти всегда есть возможность быстро добраться до директора или учредителя. Нередко налоговая служба становится единственным кредитором обанкротившейся фирмы, т. е. ее доля составляет все 100 %.

Эта норма о субсидиарной ответственности применяется не только к налоговым долгам. Ее можно использовать при взыскании задолженности, которая появилась из-за административных или уголовных нарушений. Но пока все судебные решения по этой норме приняты только по налоговым нарушениям. Полагаю, что и дальше этим основанием для субсидиарной ответственности активнее всех будут пользоваться налоговики.