Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами

3.4. Лица, заинтересованные в совершении сделки

Лицо признается заинтересованным в совершении сделки, если оно имеет потенциальную возможность оказывать влияние на принятие решения о совершении сделки как обществом, так и другой стороной сделки, а также посредником, поручителем, выгодоприобретателем.

В концепции российского законодательства заинтересованность в сделке – это объективное явление, оно не определяется субъективным отношением лица к своей способности влиять на совершение сделки, а обусловлено фактическими обстоятельствами, связанными с наличием установленных законом отношений.

Итак, влияние на принятие решения означает потенциальную возможность совершения сделки в интересах лица, имеющего влияние, и возможность включения в нее невыгодных для общества условий, следствием чего могут стать причинение убытков обществу и иные злоупотребления.

В законах о хозяйственных обществах (п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО) определен круг лиц, заинтересованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого порядка совершения. К числу таких лиц относятся:

– член совета директоров;

– единоличный исполнительный орган;

– член коллегиального исполнительного органа;

– лицо, контролирующее общество;

– лицо, имеющее право давать обществу обязательные указания.

Следует подчеркнуть, что в законодательстве содержится закрытый перечень лиц, чья заинтересованность влияет на совершение сделок.

Долгое время в научной доктрине и правоприменительной практике вызывало полемику использование для квалификации сделок с заинтересованностью института аффилированности. Анализ применения норм об аффилированных лицах к сделкам с заинтересованностью показывал их недостаточную эффективность. С одной стороны, имела место многочисленность и сложность критериев аффилированности: ссылка в законе на аффилированных лиц, вследствие связи с которыми лицо могло быть признано заинтересованным в совершении сделки, придавало критериям аффилированности безграничную широту и по формальным признакам требовало одобрения большого количества сделок. С другой стороны, определение аффилированности через перечень формальных критериев (ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») в ряде случаев исключало выявление реальной заинтересованности лица в совершении сделки. Такая ситуация явно свидетельствовала о необходимости корректировки понятия аффилированности применительно к институту сделок с заинтересованностью.

С 1 января 2017 г., когда вступили в силу изменения, внесенные Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ, аффилированность исключена из критериев квалификации сделки как сделки с заинтересованностью.

Теперь для целей определения лица, которое, в частности, может быть признано заинтересованным в совершении сделки, введено понятие «контролирующее лицо». Этим нововведением значительно сужается перечень лиц, признаваемых заинтересованными[61], поскольку аффилированность – понятие связанности, более широкое, чем понятие контроля. Если аффилированность означает влияние, то контроль – способность одного лица определять решения другого.

Контролирующим лицом для целей квалификации сделок с заинтересованностью признается лицо, которое имеет право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Такое право лицо может иметь в силу участия в подконтрольной организации, на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения, акционерного соглашения, иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.

В целом нетрудно заметить, что понятие «контролирующее лицо», используемое в законах о хозяйственных обществах для целей квалификации сделок с заинтересованностью, абсолютно дублирует аналогичное понятие, содержащееся в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг).

Законодатель исходит из того, для целей квалификации сделок с заинтересованностью контролем следует признавать прямое или косвенное (через подконтрольных лиц) право:

– распоряжаться более 50 % голосов на общем собрании акционеров (участников);

– назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации[62].

В литературе обращено внимание на то, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования сделок с заинтересованностью законодатель использует формулировку «имеющие право распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества», а не критерий «владения более 50 % голосующих акций (долей)». Предполагается, что такая формулировка неслучайна, поскольку, для того чтобы иметь контроль, лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет 50 % голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов в случаях, если уставом непубличного общества установлены ограничения максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО); уставом ООО установлен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); заключен договор доверительного управления акциями, и пр.[63]

Действительно, в случаях, когда указанные ограничения являются следствием определенных корпоративных решений (например, ограничение количества голосов, принадлежащих одному участнику, порядок определения числа голосов не пропорционально объему участия в уставном капитале), лицо, владеющее более 50 % голосов, по сути, не распоряжается этим количеством голосов и соответственно не должно признаваться контролирующим и вследствие этого заинтересованным.

Как мы видим, в легальном определении контролирующего лица приводится перечень оснований установления контроля, которые можно разделить на две группы:

– в силу участия в уставном капитале;

– в соответствие с договором, при этом перечень договоров, которые могут детерминировать отношения экономической зависимости, является открытым.

Следует заметить, что законодатель пошел по пути формализации критериев, определяющих контроль, не рассматривая при этом фактический контроль в качестве основания установления подконтрольности. Представляется, что правоприменительная практика столкнется в этом отношении с определенными проблемами, как это было применительно к формальному определению аффилированности.

И хотя исходя из буквы закона судебное усмотрение при установлении аффилированности было исключено, российские суды допускали телеологическую трактовку закона и в ряде случаев преодолевали практику формального подхода к определению аффилированности при рассмотрении дел о сделках с заинтересованностью, в том числе пользуясь возможностями широкой трактовки группы лиц в соответствие со ст. 9 Закона о защите конкуренции[64]. То есть судебной практикой применительно к сделкам с заинтересованностью в конкретных делах преодолевался формальный подход к «антимонопольному» пониманию аффилированности, что соответствовало правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой арбитражные суды «не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах (о сделках с заинтересованностью. – И.Ш.) и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств»[65].

Представляется, что в текущей ситуации, когда понятие «фактический контроль» уже получило легальное признание (см., например, п. 3 ст. 53.1 ГК РФ) и в судебной практике уже встречаются решения, когда основанием ответственности контролирующих лиц является фактический контроль[66], законодателю следовало бы отказаться от формальных критериев установления контроля при определении лиц, заинтересованных в совершении сделки.

По нашему мнению, не является оптимальным использование в законах о хозяйственных обществах для целей квалификации сделок с заинтересованностью понятия «контролирующее лицо», которое без купюр заимствовано из Закона о рынке ценных бумаг, поскольку преследуемые в этих случаях цели совершенно различны. Для целей публично-правовых (раскрытия информации и пр.), действительно, возможно использовать формальные критерии подконтрольности, что вряд ли эффективно для преодоления «конфликта интересов» при совершении хозяйственными обществами сделок.

Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) для целей квалификации сделок с заинтересованностью признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Таким образом, исходя из легального определения подконтрольными могут быть только юридические лица. И хотя указанный Закон устанавливает возможность как прямого, так и косвенного контроля, цепочка косвенного контроля будет «прерываться» на физическом лице, если оно находится под контролем, хотя и само контролирует другие юридические лица. В связи с этим определение в качестве подконтрольных только юридических лиц не представляется нам удачным.

Очевидно, вопрос о том, как будет преодолеваться конфликт интересов, который не подпадает под критерий формальной «подконтрольности», со временем найдет решение в судебной практике.

Еще одна категория лиц, которые могут быть признаны заинтересованными, – это лица, имеющие право давать обществу обязательные указания. Следует отметить сравнительную редкость применения этого законодательного положения на практике. В литературе и судебной практике право давать обязательные указания часто связывают с наличием отношений дочерности[67]. По мнению других специалистов, к лицам, которые имеют право давать обязательные для ООО указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, помимо участников общества относятся председатель и члены совета директоров общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (президент, генеральный директор и др.), члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции и др.), управляющий. К числу лиц, которые имеют право давать обязательные указания или иным образом имеют возможность определять действия, могут быть отнесены в зависимости от их правомочий в отношении общества и иные лица из числа аффилированных лиц данного общества[68]. К лицам, имеющим право давать обязательные указания, также относят членов ликвидационной комиссии общества, арбитражного управляющего при банкротстве общества[69], доверительного управляющего, осуществляющего управление 100 %-ной долей в уставном капитале общества и управомоченного на совершение любых действий, входящих в компетенцию единственного участника общества[70].

Как следует из судебной практики, к лицам, имеющим право давать обществу обязательные для него указания, относится руководитель организации, которая является единственным участником другого общества[71]. В другом судебном решении суд указал, что лицо, которое приобрело опцион на право выкупа 99,5 %-ной доли в уставном капитале общества и с которым по условиям договора о предоставлении опциона должны согласовываться действия по управлению обществом, признается лицом, имеющим право давать обязательные для общества указания[72].

Позволим себе предположение, что право давать обязательные указания может быть использовано при наличии фактического контроля, в таком случае закрытый перечень установления оснований контроля для целей одобрения сделок с заинтересованностью будет преодолен.

На уровне законодательства с 1 января 2017 г. имеется ответ на вопрос о возможности признания публично-правового образования контролирующим лицом: для целей правового регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование контролирующими лицами не признаются (п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО).

Как видим, законодательным регулированием преодолена необходимость исключения из голосования по вопросу согласования (одобрения) сделок с заинтересованностью публично-правовых образований[73]. Такой подход следует поддержать. Действительно, хотя Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ), участие государства в корпоративных правоотношениях все же имеет специальные цели и особенности. Целью государства является не только реализация его имущественных прав как акционера, но прежде всего выполнение его публично-правовых обязанностей, проистекающих из государственных функций. Было бы неверно исключать возможность влияния публично-правовых образований на формирование условий совершаемых хозяйственными обществами с государственным участием сделок.

Если публично-правовые образования как участники хозяйственных обществ утратили бы возможность оказывать влияние на деятельность общества, управлять им, это бы противоречило целям и задачам государства по осуществлению контроля за социально значимыми отраслями и выполнению других возложенных на него публично-правовых обязанностей. Поэтому публично-правовые образования не должны признаваться контролирующими лицами для целей одобрения сделок с заинтересованностью и отстраняться от голосования.

3.5. Основания заинтересованности

Заинтересованность определенных законом лиц в совершении сделки (конфликт интересов) возникает в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации) также являются участниками другого правоотношения – стороной, выгодоприобретателем, представителем, посредником в сделке, либо являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Заметим, что с 1 января 2017 г. законодательство не предусматривает для акционеров (участников) возможность определять в уставе хозяйственного общества иные случаи, когда указанные в законе субъекты считаются заинтересованными в совершении сделки[74].

Рассматривая обстоятельства, порождающие конфликт интересов, следует отметить, что судебная практика пошла по пути широкого понимания выгодоприобретателя в сделке как лица, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом либо получает права по данной сделке. Выгодоприобретателем, в частности, признается выгодоприобретатель по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по независимой гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст. 430 ГК РФ, либо лицо, которое иным образом извлекает имущественную выгоду, например, получив статус участника опционной программы общества, либо являясь должником по обязательству, в обеспечение исполнения которого общество предоставляет поручительство либо имущество в залог (за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор залога совершен обществом не в интересах должника или без его согласия). Заметим, что довольно часто договоры поручительства, залога заключаются одной из компаний группы (холдинга) в обеспечение кредитных обязательств другой компании холдинга, что предполагает их одобрение как сделок с заинтересованностью.

Примерами сделок с заинтересованностью могут быть следующие. Сделка признается совершенной с заинтересованностью, если функции единоличного исполнительного органа сторон по сделке осуществляет одно и то же лицо[75]; если акционер одновременно владеет 20 и более процентами акций общества и 20 и более процентами долей (акций) уставного капитала[76] контрагента по сделке[77]; если сделка совершена между обществом и его акционером[78]. Договор поручительства признается сделкой с заинтересованностью, если акционер владеет 20 и более процентами акций поручителя, а также 20 и более процентами долей (акций) уставного капитала заемщика[79]. Сделка признается совершенной с заинтересованностью, если лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, является супругом (супругой) лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа контрагента по сделке[80]; если сделка совершена между обществом и членом его совета директоров (наблюдательного совета)[81]; если трудовой договор заключен между обществом и работником, занимающим руководящую должность в обществе и являющимся членом его совета директоров (наблюдательного совета)[82].

3.6. Взаимосвязанные сделки

Для квалификации сделок как сделок, совершаемых с заинтересованностью, в частности, имеет значение выявление сделок, связанных с предполагаемой сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность.

Наличие взаимосвязанности сделки имеет значение для:

– определения цены сделки и соответственно выбора компетентного органа, уполномоченного согласовывать (одобрять) сделку;

– применения режима сделки с заинтересованностью к ординарной сделке и, как следствие, возможности признания недействительной ординарной сделки по основанию нарушения порядка совершения сделки с заинтересованностью.

Как и применительно к крупным сделкам, выявление взаимосвязанности в сделках с заинтересованностью является предметом судебного усмотрения и возможно, как правило, при наличии единой цели, которая достигается в результате совершения нескольких сделок (например, переход имущества к заинтересованному лицу в результате нескольких последовательно совершенных сделок).

Установление взаимосвязанности в судебной практике, в частности, использовалось как способ выявления реальной (фактической) заинтересованности при отсутствии формальных критериев, перечисленных в Законе об АО: лицо, заинтересованное в совершении хотя бы одной из входящих в число взаимосвязанных сделок, должно рассматриваться как лицо, заинтересованное в совершении всех взаимосвязанных сделок.

Несколько взаимосвязанных сделок, направленных на достижение единого результата и совершенных совместно несколькими лицами, у части из которых имеется заинтересованность в их совершении, являются сделками с заинтересованностью, а лицо, заинтересованное в совершении хотя бы одной из входящих в круг взаимосвязанных сделок, должно рассматриваться как лицо, заинтересованное в совершении всех взаимосвязанных сделок[83].

В цитируемом судебном решении Президиум ВАС РФ признал недействительными сделки, в которых фактически были заинтересованы лица, занимающие руководящие должности, однако не входящие в органы общества, а поэтому не подпадающие под перечень, содержащийся в ст. 81 Закона об АО, используя для этого категорию взаимосвязанности сделок. Суд таким образом избежал необходимости доказывать фактическую заинтересованность должностных лиц, не входящих в органы управления, и давать ей правовую оценку.

3.7. Момент определения заинтересованности

Закон не устанавливает момент, на который должна определяться заинтересованность лица в заключении сделки. Указанный пробел восполняется судебной практикой, которая исходит из того, что заинтересованность лица следует устанавливать на момент совершения сделки[84].

Следует учитывать, что состояние заинтересованности лица в совершении сделки не является постоянным, поскольку нахождение лица на определенной должности или владение им акциями (долями) другого общества может иметь временный характер. Так, члены совета директоров избираются на год, и, хотя они могут переизбираться неограниченное количество раз, изменения в составе совета директоров могут быть динамичными. Полномочия лица, выполняющего функции исполнительного органа, также могут быть прекращены в любой момент и достаточно оперативно по решению полномочного органа. Все это требует точного соотнесения момента совершения сделки и наличия основания заинтересованности определенного лица, например факта владения директором общества пакетом акций контрагента по сделке, занятия определенной должности и т. д.

Если заинтересованность лица существовала до или возникла после совершения обществом сделки, такая сделка не будет квалифицирована как сделка с заинтересованностью.

В юридической литературе высказываются мнения о целесообразности законодательного закрепления правила о необходимости одобрения как сделки с заинтересованностью совершенной сделки, в случае если основания заинтересованности (приобретение 20 и более процентов акций, долей, занятие должностей в органах управления и др.) возникли в течение определенного срока после совершения сделки[85].

В.Ю. Бакшинскас оправданно заметил, что при всей правильности подобных рассуждений их практическая реализация представляется спорной[86].

3.8. Определение стоимости имущества, являющегося предметом сделки с заинтересованностью

Сделки с заинтересованностью должны совершаться по рыночной стоимости – это основная цель, которую преследует законодатель при установлении специального правового режима, применяемого к таким сделкам.

Определение цены имущества по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, обладает некоторыми особенностями в сравнении с определением стоимости имущества в крупной сделке. В первую очередь эта особенность связана с тем, что лица, заинтересованные в совершении сделки, не голосуют и при определении ее цены.

Если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, является членом совета директоров общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров общества, не заинтересованных в совершении сделки.

Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ применительно к АО внес некоторые изменения в порядок определения цены сделки (денежной оценки) имущества: с 1 января 2017 г. такой порядок уже не ставится в зависимость от числа акционеров общества (до 1000 или 1000 и более), а определяется публичностью или непубличностью хозяйственного общества.

Если в непубличном обществе цена (денежная оценка) имущества, являющегося предметом сделки с заинтересованностью, определяется большинством голосов директоров, не заинтересованных в совершении сделки, то в публичном обществе такая цена (денежная оценка) имущества определяется большинством голосов директоров, не заинтересованных в совершении сделки и соответствующих определенным требованиям (п. 3 ст. 83 Закона об АО[87]). При этом в уставе может быть предусмотрена необходимость большего числа голосов указанных директоров (абз. 4 п.1 ст. 77 Закона об АО). В случае, если количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки, а в публичном обществе количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих определенным требованиям, установленным п. 3 ст. 83 Закона об АО, составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением совета директоров общества единогласно всеми членами совета директоров общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров общества, если уставом общества не предусмотрено, что цена (денежная оценка) имущества подлежит определению решением общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном для одобрения сделок с заинтересованностью (абз. 5 п. 1 ст. 77, п. 4 ст. 83 Закона об АО).

Таким образом, с учетом внесенных в Закон об АО изменений предусмотрен выход из «тупиковой ситуации», которая могла сложиться ранее из-за того, что закон не предусматривал возможность определения цены советом директоров при отсутствии кворума, состоящего из имеющих право на участие в голосовании лиц, или передачи общему собранию акционеров вопроса определения цены, если совет директоров не мог определить ее из-за наличия заинтересованности членов совета директоров. Теперь в случае, если количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки, а в публичном обществе количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих требованиям, установленным п. 3 ст. 83 Закона об АО, составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров общества, в уставе общества может быть предусмотрено, что цена (денежная оценка) имущества подлежит определению решением общего собрания акционеров.