ProБизнес

§8.4. Что нужно учитывать при заключении контракта/договора?

В этом параграфе я, как действующий юрист-практик, перечислю основные моменты, которые стоит учитывать при заключении любого договора, чтобы избегать рисков и негативных последствий.

Во-первых, хорошо бы иметь в договоре пункт, который тебе (а не твоему контрагенту) позволит в любой момент расторгнуть договор во внесудебном порядке без лишних штрафных санкций.

Например: «Заказчик (Исполнитель) вправе в любой момент расторгнуть настоящий договор, при этом уведомив официальным почтовым отправлением с описью вложения об этом вторую сторону за 7 (семь) дней до непосредственного расторжения договора».

Во-вторых, всегда нужно устанавливать подсудность по месту твоего преимущественного нахождения. По общему правилу (по закону), подсудность установлена по месту нахождения ответчика. В большинстве случаев это не выгодно хотя бы в силу той причины, что договор может быть заключен со стороной, которая официально зарегистрирована в другом регионе.

Например: «Стороны договорились, что все споры будут рассматриваться на территории Санкт-Петербурга в соответствующем суде по месту регистрации ООО «Лукошко».

В-третьих, если это позволяет ситуация, вноси в договор пункт о поручительстве второй стороны по сделке. Или, как вариант, если сделка проводится с физическим лицом, попроси вторую сторону предоставить поручителя. Смысл поручительства в том, что если вторая сторона не выполнит свое обязательство в срок, у тебя есть возможность перевести данное обязательство на поручителя по сделке.

Пример максимально полного пункта о поручительстве из действующего договора ООО «Онегин-Консалтинг» с юридическим лицом:

«Гражданин РФ _______________________________________________, (законный представитель Заказчика на момент подписания настоящего Договора) и Гражданин РФ Галичевский Игорь Николаевич (законный представитель Исполнителя на момент подписания настоящего Договора) на основании §5 статей 361–367 ГК РФ (поручительство), выступают поручителями в полном объеме каждый за свое юридическое лицо по настоящему договору и гарантируют, что исполнение обязательств, взятых на себя их обществами, будет добросовестным и в срок.

При нарушении одним из обществ положений действующего договора, его поручитель несет полную солидарную ответственность. Кроме того, поручительством обеспечиваются также требования Стороны о возмещении денежной стоимости, полученной по данному Договору, при его недействительности (в полном объеме или отдельных его положений) или возврате неосновательного обогащения при признании настоящего Договора незаключенным.

Срок действия поручительства 5 (пять) лет с момента заключения настоящего Договора».

В-четвертых, если позволяет вид продаваемого продукта и сложившаяся ситуация, рассмотри возможность работать по предоплате, чтобы обезопасить себя от неполучения честно заработанных средств.

Пример из действующего договора «Онегин-Консалтинг»:

«Сумма в размере _______________ – – – рублей, выплачиваемая единовременно в момент подписания настоящего договора».

И, наконец, в-пятых, не забывай прописывать в договоре штрафные санкции за несоблюдение обязательств. И еще совет: в ряде случаев, чтобы не запутаться, от чего считать процент штрафных санкций, всегда есть возможность прописать твердую сумму за каждый день просрочки.

Например: «В случае неисполнения любой стороной обязательств по договору, Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и настоящим договором. В том числе, размер пени (неустойки) за просрочку исполнения обязательства составляет 300 (триста) рублей за каждый день просрочки. Если неисполнение обязательств одной из сторон носит систематический характер – два и более раза в подряд, то вторая Сторона вправе в одностороннем порядке расторгнуть Договор».

Вот, пожалуй, и все основные пункты, которые стоит учесть при заключении договора. Безусловно, нюансов в любом заключаемом договоре гораздо больше, и все они зависят от конкретной стороны, ее деятельности, смысла документа и его правовой природы. Но то, что описано здесь, это минимально необходимый пакет пунктов, который способен избавить тебя от лишней головной боли в отношениях с оппонентом в случае его недобросовестности.

§8.5. Как вести себя юридическому лицу, если суд проигран и решение по взысканию с него денежных средств вступило в законную силу?

Решение суда вступает в законную силу в одном из двух случаев: или наступил срок вступления решения суда в законную силу (например, решение суда первой инстанции не было обжаловано), или завершилась апелляция (по закону акт суда апелляционной инстанции вступает в силу немедленно). В этом случае рекомендую ознакомиться со следующими возможными действиями, которые способны сократить часть возникающих рисков неожиданного списания денежных средств с расчетного счета должника в банке:

1. Рассмотри вопрос открытия нового расчетного счета в стороннем банке, который не будет известен второй стороне по судебному делу. Постарайся все финансовые потоки перевести на него.

Комментарий: такой ход дает тебе время, если контрагент понесет исполнительный лист напрямую в соответствующий банк должника, который ему может быть известен из ранее действовавшего контракта между сторонами. Соответственно, не зная о существовании иного расчетного счета (обязательно в ДРУГОМ БАНКЕ!), он с высокой степенью вероятности не сможет отыскать его самостоятельно и будет вынужден обратиться к приставам, что даст должнику еще около месяца отсрочки по исполнению судебных обязательств. Кроме того, если такой расчетный счет открыть в другом банке спустя месяц-полтора после того, как официально начнется исполнительное производство, то, скорее всего, о вновь открытом счете приставы и твой оппонент так и не узнают. Это связано с тем, что приставы только единожды делают запрос в налоговые органы об открытых счетах должника, что позволяет последнему после такого запроса открывать новые счета и безболезненно продолжать работу с ними.

2. Не сообщай налоговой и иным органам об открытии нового расчетного счета в другом банке, чтобы они впоследствии не могли предоставить данную информацию судебным приставам по их запросу (суммарные штрафы за неизвещение государственных органов об открытии нового счета составляют от 10.000 до 15.000 рублей).

Комментарий: несмотря на то, что у банков есть прямая установка уведомлять государственные органы обо всех открываемых у них счетах, как показывает практика, этой обязанностью они часто пренебрегают, или, попав в соответствующую структуру, эта информация просто теряется. Поэтому, когда исполнительный лист попадает к судебному приставу, а он, в свою очередь, делает запрос в налоговую службу, ему не всегда удается выявить все действующие счета компании, что дает дополнительное время должнику.

3. Рассмотри возможность открытия новой («чистой») компании с аналогичным названием и постарайся перевести все действующие контракты и финансовые потоки на нее.

Комментарий: в ряде случаев это решает 99% проблем, если ты не хочешь оплачивать образовавшиеся долги. Компанию-должника можно продать или «бросить», но здесь важно понимать сопутствующие риски! Если не ты, а вторая сторона самостоятельно затеет в отношении должника процедуру банкротства, то существует вероятность того, что все сделки, совершенные должником ранее, могут быть оспорены, а руководство должника привлечено к субсидиарной ответственности. То есть генеральный директор (реже – учредители) будет отвечать по непогашенным долгам своего общества всем своим личным имуществом, в том числе имеющейся у него квартирой, машиной, земельным участком, личными денежными средствами на счетах, ценными бумагами и т.д. – все это может стать предметом взыскания.

4. Исполнительный лист по делу может быть не только передан приставам на взыскание, но и, как указано выше, сразу предъявлен в банк, по ИЗВЕСТНОМУ оппоненту расчетному счету должника. В таком случае, банком немедленно выставляется инкассо и блокируется такой расчетный счет со всеми находящимися на нем денежными средствами (в пределах суммы долга). Если должник попал в подобную ситуацию, нужно не затягивая (то есть желательно день в день, когда выставлено инкассо) направить в банк платежные документы на списание необходимых сумм в счет заработной платы или налогов (процедуру согласуйте с бухгалтерией). Согласно п. 2 ст. 855 ГК РФ, при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований, списание денежных средств имеет свою очередность. Так, в данном случае, задолженность по исполнительному листу относится к более поздней очереди, чем задолженность по заработной плате или оплата налогов. Если банк получит документ на списание заработной платы или указание на необходимость произвести оплату в счет налогов, он вначале должен исполнить его, а уже потом только – исполнительный лист, предъявленный кредитором.

Комментарий: настоящие действия являются крайне эффективными в случаях, когда ситуацию не удалось вовремя отследить и часть средств все-таки оказалась «замороженной» в связи с действием исполнительного документа. Списание в счет заработной платы можно производить в любом объеме, в том числе по трудовым договорам, где способ вознаграждения прописывается как «сдельная оплата».

§8.6. Взыскание долгов и противодействие взысканию

Любой бизнес, как равно и любой предприниматель, рано или поздно сталкивается с долгами. В одних случаях тебе должны, в других случаях – должен ты. Ситуации бывают разные. В этом параграфе я объясню основные аспекты, связанные с взысканием долгов, и расскажу, как противодействовать взысканию, дам правовую оценку различного рода подходам и подробно рассмотрю, как себя вести, если у тебя на руках оказался исполнительный лист в отношении должника. Итак, по порядку.

Общие моменты:

1. Если ты решил пойти в суд без помощи юриста и самостоятельно взыскать долг. Как понять, в какой суд обращаться, если долг не выплачивают? Здесь все просто: по общему правилу всегда нужно обращаться в соответствующий суд по месту регистрации должника. Что значит «соответствующий суд»? Существуют суды общей юрисдикции и арбитражные суды (арбитражи). Общая юрисдикция рассматривает споры, где хотя бы один из субъектов – физическое лицо, а арбитражи рассматривают споры, где обе спорящие стороны – юридические лица. В договоре, соглашении, расписке или ином документе, из которого вытекает долг, может быть установлена исключительная подсудность, то есть тот суд, который вправе рассматривать споры между сторонами. Это касается только территории, юрисдикцию поменять нельзя. То есть арбитражный суд никогда не станет рассматривать спор между двумя физическими лицами, а вот изменить подсудность с общей – «по месту нахождения ответчика», на «по месту нахождения истца» или в «Невском районном суде» – это можно. Помни: несмотря на то, что я описал в этом абзаце, в любом правиле есть исключения. Так, например, есть исключительная подсудность, когда спор касается объекта недвижимости. В этом случае суд будет проходить по месту нахождения такого объекта недвижимости. Или, например, спор между акционером (физическим лицом) и его обществом. Такое дело подведомственно арбитражному суду и т.д.

2. Что нужно учесть при подаче иска в суд? Учитывать нужно многое, но главное заключается в том, что получить положительное решение суда – это еще половина дела, а вот фактически взыскать присужденное – это успех. Поэтому, чтобы подстраховать себя в тяжбах с материальными требованиями, ОБЯЗАТЕЛЬНО пользуйся обеспечением иска (для общей юрисдикции) или обеспечительными мерами (для арбитража). Что это такое? Это возможность арестовать имущество должника до вынесения решения суда, тем самым лишив должника возможности отчуждать (прятать, перепродавать, дарить) такое имущество. Помни: деньги на расчетных счетах – это тоже имущество, и они могут быть арестованы, как и ценные бумаги, дома, машины, земля и т.д.

Юридические лица

3. Исполнительный лист в отношении юридического лица на руках, что делать дальше? Если известны расчетные счета должника или хотя бы банк, где у такого юридического лица открыты счета, то можно сразу предъявить исполнительный лист в банк, который будет обязан перечислить сумму, указанную в исполнительном листе, в пользу взыскателя. Для того чтобы банк сделал это корректно, пишется заявление, которое подается вместе с исполнительным листом. В заявлении банку сообщаются реквизиты, куда нужно перечислить списанные денежные средства. Если средств на счету будет недостаточно, банк поставит исполнительный лист и остаток долга по нему в «картотеку» и будет ждать, когда деньги у должника появятся на счету, чтобы затем произвести остаток взыскания в адрес кредитора. Важно, что в банк предъявляется только оригинал исполнительного листа. Если же ты не знаешь расчетный счет должника, то есть два варианта его выявить: обратиться в налоговую с запросом по месту регистрации должника или возбудить через приставов исполнительное производство и узнать этот счет по ходу дела. Чтобы подстраховаться от действий недобросовестных банкиров, когда подаешь исполнительный лист с заявлением в банк, всегда фиксируй время и дату такой подачи на своем экземпляре заявления.

3.1. Предположим, ты все-таки работаешь с приставами. Какие минимальные действия нужно осуществить?

– Появиться с судебным приставом по адресу должника, чтобы описать имущество;

– Запросить в налоговой инспекции по месту регистрации должника перечень его расчетных счетов;

– Запросить сведения о недвижимом имуществе должника в Росреестре;

– Запросить в ГИБДД информацию о транспортных средствах должника;

– Запросить в Гостехнадзоре информацию о спецтехнике, подлежащей регистрации (тракторах, самоходных дорожно-строительных и иных машинах и прицепах к ним).

Естественно, всё, что будет выявлено, пристав должен незамедлительно арестовать.

Через 2–3 месяца, если поступлений по исполнительному листу нет, проси пристава, чтобы он возбудил в отношении должника (юридического лица) уголовное дело по статье 315 УК РФ, где для соответствующего должностного лица предусмотрен срок за уклонение и неисполнение законного решения суда. В основе своей статья «мертвая», но вдруг именно тебе повезет?

Если установить местонахождение генерального директора должника невозможно, то приставы должны об этом позаботиться и через свой соответствующий отдел объявить его в розыск. Для этого у них есть специальное структурное подразделение.

3.2. Что еще можно предпринять в отношении должника (юридического лица), если долг вернуть не удается даже с помощью приставов? На сегодняшний день, с юридической точки зрения, самым эффективным считается возврат долгов через процедуру банкротства. Почему? Потому, что именно она позволяет рассматривать в отношении должника признаки преднамеренного и фиктивного банкротства, что образует состав уголовного преступления, если они выявлены. А самое главное – это реальная возможность привлечь к субсидиарной ответственности руководство должника. Что это значит? Если юридическое лицо не способно рассчитаться с долгами в полном объеме, то в ряде случаев его кредиторы или сам арбитражный управляющий (лицо, назначенное судом для исполнения процедуры банкротства должника) по суду может привлечь генерального директора (в исключительных случаях – учредителей) такого юридического лица к ответственности, и тогда руководящему составу придется отвечать по непогашенным долгам всем личным принадлежащим ему имуществом.

Отмечу, что процедура эта не из дешевых. Она позволяет как эффективно взыскивать, так и не менее эффективно уходить от больших долгов (здесь многое зависит от арбитражного управляющего). Сумма долга, от которой можно подавать на банкротство юридического лица, определена законом в 100 тысяч рублей (основной долг без учета пени и штрафных санкций). Для ее инициации не обязательно предварительно обращаться к приставам для взыскания долга, но обязательно нужно иметь решение суда, вступившее в законную силу. В отношении физических лиц на сегодняшний день (август 2014 года) возбудить процедуру банкротства нельзя, потому что не принят соответствующий закон.

3.3. Что еще можно сделать, если приставы не помогли, а банкротство не по карману? Можно обратиться к коллекторам. Кто это такие? Это группа лиц, чаще всего коммерческое объединение, которое способствует возврату долга на досудебной стадии и после суда при наличии исполнительного листа. Как правило, это бывшие сотрудники из числа приставов или правоохранительных органов, которые чаще всего оказывают психологическое давление на должника. Насколько это эффективно? В каждом конкретном случае по-разному. С моей субъективной точки зрения, чаще всего, когда речь идет о юридических лицах, а не о физических, они бесполезны. С точки зрения закона, деятельность коллекторов ничем не регламентирована. А это значит, что для тебя могут возникнуть последствия со стороны действующих правоохранительных органов, если должник начнет жаловаться.

И напоследок: чтобы получить хоть какой-нибудь эффект (выгоду) от просуженного долга, если все прочие варианты исчерпаны, нужно взять у приставов бумагу об окончании исполнительного производства, где есть соответствующая запись о том, что взыскать с должника не представляется возможным. Затем можно списать сумму долга в налоги своего юридического лица. Таким образом, ты, конечно, не вернешь себе долг целиком, но, по крайней мере, реально сэкономишь на уплате налогов в пользу государства. Обрати внимание, что это подходит не для всех систем налогообложения, и проконсультируйся с бухгалтером.

3.4. Способы противодействия списанию денежных средств с расчетного счета и уклонения от исполнительного производства описаны в предыдущем параграфе («Как вести себя юридическому лицу, если суд проигран и решение по взысканию с него денежных средств вступило в законную силу?»).

Физические лица

4. Имеется исполнительный лист в отношении должника (физического лица). Что делать? Можно напрямую предъявить исполнительный лист в банк и попытаться списать денежные средства со счета должника, если он известен. Но все же здесь оптимальным решением будет начать работать с приставами.

Какие действия следует произвести при совместной работе с приставами? Как и в случае с юридическим лицом, если должник – лицо физическое, нужно прийти к нему по адресу с судебным приставом и описать его имущество, сделать запросы в основные банки и выявить его счета. Если должник – пенсионер, то через пенсионный фонд можно узнать его пенсионный счет и арестовать его, запросить информацию, является ли должник участником обществ (юридических лиц) в налоговой инспекции, и, в случае положительного ответа, арестовать его доли в таких обществах. Ну и, конечно, классика жанра: запрос на выявление недвижимого имущества в Росреестр и запрос на выявление транспортных средств в ГИБДД. Маленькое отступление: животные должника (кошки, собаки и т.д.) также являются его имуществом, которое может быть арестовано и изъято. Это можно использовать как метод психологического давления.

4.1. Что делать, если физическое лицо скрывается или намеренно не платит? Если долг превышает 1,5 млн. рублей, и должник не платит на протяжении нескольких месяцев, то можно обращаться к приставам с заявлением о возбуждении против него уголовного дела по статье 177 УК РФ. В основе своей статья нерабочая, но, опять-таки, вдруг тебе повезет? Если же должник скрывается, то приставы должны предпринять действия по его розыску. В любом случае, возбуждая исполнительное производство, сразу же подавай заявление судебному приставу об ограничении выезда должника за пределы территории РФ. Такое заявление действует полгода, и по прошествии этого времени нужно его продлевать. В свою очередь, пока оно действует, должник не сможет выехать за пределы нашей страны: на границе его развернут при прохождении паспортного контроля.

4.2. Какое имущество у должника (физического лица) не может быть изъято? Здесь важно знать одно: не может быть изъято единственное жилище должника, т.е. единственная квартира или единственный дом, комната и т.д. Если должник проживает в своем жилище в одном регионе РФ, а недвижимость у него есть еще и в другом регионе, отличном от места его проживания, то одно любое жилье может быть изъято приставами и реализовано. То же касается и долей в разных объектах недвижимости.

Есть креативные ходы по изъятию жилой площади, даже когда должник обладает единственным жильем. Должника по суду переселяют в купленное специально для этого помещение меньшей площади, а большее продают за долги и, тем самым, их гасят, в том числе покрывая стоимость приобретенного для переселения должника жилья меньшей площади. Про данную ситуацию скажу сразу: это, пожалуй, единственное из всего описанного в этой книге, чего лично я ни разу не делал на практике и знаю только по рассказам.

4.3. Как физическому лицу противодействовать взысканию долга? Если долг взыскивается коллекторами в момент, когда еще нет законного решения суда вступившего в силу, то на любое действие таких взыскателей можно жаловаться в правоохранительные органы, указывая на факт вымогательства, самоуправства и хулиганства.

Об отчуждении всего ценного имущества лучше позаботиться заранее, в период возникновения конфликта с кредитором или в начале судебных процессов. Причем нужно стараться делать это не в адрес родственников, иначе такие сделки могут быть оспорены. Если ты состоишь в браке, и у тебя нет несовершеннолетних детей, то можно разделить имущество в нотариальном порядке, а затем оформить развод. Но лучше использовать судебный порядок, где по соглашению сторон разделить все то же имущество и расторгнуть брак. Таким образом, можно вывести имущество из-под удара кредиторов, оставив его на бывшем супруге. Хотя и такая сделка, при желании, может быть оспорена в суде, правда, в нашем правовом государстве сделать это будет очень сложно.