Это моё! 6 парадоксов владения собственностью, которые многое объясняют об устройстве современного мира

Это уже давно практикуется в семьях. Вспомните свои детские уроки Библии. Почему Иаков надел на руку шкуру животного, чтобы обмануть своего слепого отца Исаака, заставив его думать, что он благословляет Исава, брата Иакова, у которого была грубая кожа? Исав родился первым и по праву должен был получить дары своего отца. Будучи первым, вы получали не только отцовские благословения, но и земное сокровище. Хитрость Иакова позволила ему пролезть без очереди.

Практика первородства, наследования старшему сыну, уже давно определила преемственность королевских семей по всему миру. Это происходит и сегодня, пусть и с уклоном в равноправие, в таких странах, как Швеция и Нидерланды, которые теперь передают корону первенцу монарха, а не просто первому сыну.

Правило «первый по времени» также влияло на исследование колоний. Колонии в Новом Свете были разделены между европейскими державами в зависимости от того, исследователь какой страны первым водрузил флаг своего суверена. Это может иметь некоторую интуитивную привлекательность для необитаемых земель, но как насчет мест, где уже живут люди? Если брать в расчет, кто был первым, то, конечно, у коренных американцев больше прав на владение Америкой. «Это не так», – говорило тогдашнее международное право, написанное европейскими державами. Когда европейцы пришли в Америку, они определили слово «первый» как «первый христианский исследователь»[30 - Henry Wheaton, Elements of International Law (Boston: Little, Brown, 1855), 220.].

И здесь кроется ключ к пониманию этого древнего принципа делать вещи своими. Даже такой факт, как «тот, кто первый», не является определяющим. Правильный вопрос: «Кто решает, кто первый?» В американском законодательстве ответ таков: «Завоеватель устанавливает свои границы»[31 - Дело Джонсон против М’Интоша 21 U.S. 543, 589 (1823). Подробное исследование см. в книге Stuart Banner, How the Indians Lost Their Land: Law and Power on the Frontier (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2005).]. Он был сформулирован главным судьей Джоном Маршаллом в решении Верховного Суда от 1823 года по делу «Джонсон против М’Интоша», которое большинство юристов читали в первые дни учебы в высшей школе. Быть первым европейцем-христианином – это то, что оправдывало с юридической точки зрения притязания Испании на Карибское море, Техас, Мексику и Калифорнию, Франции – на Новый Орлеан, Канаду и большую часть средней Америки, а Англии – на Новую Англию и Вирджинию.

Но если это так, то почему мир не поднялся в знак протеста, когда Нил Армстронг водрузил американский флаг на Луне в июле 1969 года? Это должно было сделать Луну такой же территорией США, какой ранняя Америка являлась по отношению к Европе. Ответ заключается в том, что к 1960-м годам страны отказались от открытий и завоеваний как от основы для определения того, кто был первым. В 1967 году Соединенные Штаты вместе с Советским Союзом и десятками других стран подписали Договор ООН по космосу, в котором прямо отказываются от правила «кто пришел первым» в отношении внеземных ресурсов.

Поэтому, когда Армстронг стал первым человеком на Луне, он не объявлял там американских владений. Действительно, чтобы прояснить намерения Америки, в 1969 году Конгресс счел необходимым принять закон, в котором говорится, что, когда астронавт США устанавливает флаг на Луне, это «являет собой символический жест национальной гордости за достижения и не должно быть истолковано как объявление национального присвоения путем утверждения суверенитета»[32 - Anne Platoff, “Where No Flag Has Gone Before: Political and Technical Aspects of Placing a Flag on the Moon,” NASA, август 1993.].

Тем не менее страны продолжают играть в игру «кто будет первым» со спорными результатами. В 2007 году ВМФ России подшутил над международным сообществом, установив на дне Северного Ледовитого океана небольшой титановый флаг России. Россия символически демонстрировала претензии на богатое полезными ископаемыми морское дно под Северным полюсом и торговые морские пути, пересекающие полюс, – все это стало доступным из-за изменения климата и таяния льдов. Хотя идея о том, что Россия может получить эти ресурсы, просто пометив их первой, вызвала международный фурор, эта стратегия проверена временем. Как мы увидим в Главе 4, Китай в настоящее время реализует свою версию этой стратегии, занимаясь застройкой островов в Южно-Китайском море и заявляя права на эти территории.

Территориальные притязания и семейное наследство – не единственные возможности для первенства. Быть первым – это правило, которым по умолчанию руководствуются обычные люди, претендующие на всевозможные бесхозные вещи. Именно так шахтеры делали ставки во время Золотой лихорадки 1848 года в Калифорнии. В 1889 году земли коренных народов в Оклахоме отдавались для заселения пронырами по итогам «захвата земель», начинавшегося с выстрела из пистолета на границе штата. (Пронырами уничижительно называли тех, кто поторопился.) Сегодня хорошо финансируемые стартапы стремятся добывать на Луне и астероидах воду, платину и золото – и все это в противоречии с признанными во всем мире правилами владения частной собственностью[33 - Atossa Araxia Abrahamian, “How the Asteroid-Mining Bubble Burst,” MIT Technology Review, 26 июня 2019. О добыче полезных ископаемых на Луне см. Mike Wall, “Trump Signs Executive Order to Support Moon Mining, Tap Asteroid Resources,” Space, 6 апреля 2020.]. Это справедливо и для Uber, Airbnb, YouTube и многих других интернет-компаний, которые опередили закон, чтобы создать, а затем захватить рынки. Неопределенность в отношении владения имуществом благоприятствует смелым, беспечным, преступникам – тем, кто первыми вырывается вперед.

Но это не всегда так.

Закон учитывает не только то, кто предъявляет претензии, но и то, чем их подкрепляют. В 1800-х годах поселенцы должны были не только первыми прибыть на свой участок земли площадью 160 акров, но и показать, что они вырубают и сжигают деревья, огораживают, сажают на участке растения и постоянно добывают с его помощью средства к существованию на протяжении многих лет. Это было еще одной причиной, по которой суды того времени постановили, что коренные американские народы не владеют землями своих предков. Европейцы представляли себе, что коренные народы с легкостью бродят по лесу, охотясь на рыбу и дичь, и не считали этот труд достаточно производительным для поддержания первоначального права обладания[34 - William Cronon, Changes in the Land: Indians, Colonists, and the Ecology of New England (New York: Hill and Wang, 1983).]. Они определили, что «первый» означает «первый труд» в соответствии с сельскохозяйственной и коммерческой точками зрения, которых и придерживались поселенцы.

То, что является первым, оказывается относительным понятием: никогда – просто эмпирическим фактом, но всегда – юридической конструкцией. В классической детской книге «Маленький принц» мы сталкиваемся с бизнесменом, считающим звезды. Маленький принц спрашивает для чего и слышит в ответ: «Я владею звездами, потому что никто до меня никогда не думал о том, чтобы владеть ими»[35 - Антуан де Сент-Экзюпери, Маленький принц (Нью-Йорк: Reynal & Hitchcock, 1943).]. Но если ты первый, кто подумал о владении звездами, это не обязательно означает, что ты теперь их владелец. По большому счету суды и правительства определяют и переопределяют то, что в первую очередь должно незаметно и неумолимо направлять людей к определенным социально одобряемым формам взаимодействия с ограниченными ресурсами.

Почти все 1,3 миллиона юристов в Америке узнали об этом, прочитав дело 1805 года «Пирсон против Поста»[36 - Дело Пирсон против Поста, 3 Cai. R. 175, 178, 181 (N.Y. 1805).], посвященное спору из-за охоты на лис. Лодовик Пост ехал верхом со своими собаками, охотясь на лису, описанную судом как «дикий и вредный зверь», на территории невостребованной «пустыни», то есть на пляже. В последние минуты погони, когда лиса уже была измотана, на месте происшествия появился человек по имени Пирсон, который убил лису и унес ее с собой. Пост подал в суд, утверждая, что Пирсон забрал его собственность: лиса принадлежала Посту, потому что он охотился на нее первым и практически убил ее. (Примечание: всегда стоит спрашивать, кто обращается в суд. Кто идет в суд из-за одной лисьей шкуры или кресла-качалки? Сутяжники часто бывают ненормальными. Жизнь коротка. Разберитесь с этим сами.)

Так кто же должен победить? Закон молчал. Все судьи согласились с тем, что правило первенства должно превратить дикое животное в нечто, принадлежащее человеку. Но кого считать первым? Здесь судьи разделились по одному из основных принципов обладания: применять ли принцип «четкого разграничения» или стандарт[37 - Подробное описание цикличности между правилами и стандартами см. в статье Carol Rose, Crystals and Mudin Property Law, Stanford Law Review 40 (1988): 577–610. На практике закон часто действует в пространстве между специальными стандартами и жесткими правилами, используя «информационные стандарты», которые позволяют людям прогнозировать последствия своего выбора и соответствующим образом планировать свою жизнь. См. Hanoch Dagan, Reconstructing American Legal Realism & Rethinking Private Law Theory (Oxford: Oxford University Press, 2012), 194. Также см. Lawrence Solum, Legal Theory Lexicon 026: Rules, Standards, Principles, Catalogs, and Discretion, Legal Theory Lexicon. В блоге Солума есть много кратких, полезных записей об инструментах владения.]. Принципы «четкого разграничения» определяют точные термины, которые, как правило, предсказуемы и легко применимы в ряде случаев. Стандарты предлагают общие руководства, которые позволяют делать детальные суждения и могут привести к более справедливым результатам в конкретных случаях. Подумайте о разнице между дорожным знаком, который говорит об ограничении скорости в 55 миль в час, и знаком «БЕЗОПАСНОЕ ВОЖДЕНИЕ В СООТВЕТСТВИИ С ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМИ».

Большинство судей были на стороне принципа «четкого разграничения». Они не хотели, чтобы разочарованные охотники в суде обсуждали тонкости охоты. Поэтому они создали то, что стало известно, как правило захвата, и приняли решение в пользу Пирсона, «дерзкого злоумышленника». Лиса принадлежит тому, кто «смертельно ранит дикое животное и определенным образом будет контролировать его». Быть первым означает закончить работу, а не подумать о лисе и даже не гоняться за ней повсюду.

Один несогласный судья утверждал, что «первого» следует определять, как того, кто максимально способствует уничтожению «коварных четвероногих». Для него способ достижения этой цели состоял в том, чтобы спросить, есть ли у Поста «разумная перспектива» захвата – открытый стандарт. Поскольку он думал, что у Поста есть такая перспектива, то Пост был первым и владел лисой. В этом есть смысл: зачем вкладывать деньги в лошадей и гончих, если в последнюю минуту случайный прохожий мог схватить лису, измученную вашей погоней?

Так что же произошло после победы Пирсона? Охота на лис прекратилась? Нет – как раз наоборот. Выяснилось, что охотники активизировали свою игру. Время показало, что принцип «четкого разделения», которого придерживается большинство, дает толчок инновациям в технологиях отлова, и не только для охоты на лис. Если вы хотите первым завладеть каким-либо диким животным, вам лучше использовать самые смертоносные методы. Это правило охоты далее было распространено на многие другие природные ресурсы. Во многих частях Америки, если вы хотите владеть текучими подземными ресурсами – водой, нефтью, газом – вы должны вводить новшества, чтобы гарантировать, что вы действительно выкачиваете их первыми.

Сегодня то же самое относится к праву собственности на изобретения. В течение двух столетий Америка использовала версию правила разумной перспективы, предоставляя патентные монополии тем, кто первым изобрел, – открытый стандарт, который привел к многочисленным судебным разбирательствам. Затем, в 2011 году, Америка перешла к принципу «четкого разделения» – кто пришел первым: независимо от того, какого прогресса добились конкурирующие изобретатели, патент доставался тому, кто выиграл забег в Патентное бюро. Америка была последней страной в мире, которая приняла «правило захвата» для патентов – после дебатов в Конгрессе. Стоит сказать, что они в значительной степени отражали и взгляды большинства, и доводы несогласных по делу «Пирсона» двумя веками ранее.

Правило захвата имеет существенные преимущества. Это мотивирует всех соревноваться, кто сильнее и быстрее. Но выбор точного определения понятия «первый» также сопряжен с издержками. В контексте природных ресурсов это привело к вымиранию видов и краху рыболовства – экологическим трагедиям, решение которых мы рассмотрим в Главах 4 и 7.

Ни один из судей в деле «Пирсона» не понимал реальных последствий своего мнения. Так случается часто, когда суды и законодательные органы, предприятия и родители стремятся достичь какой-либо стратегической цели. Мы фиксируем право владения чем-либо, основываясь на догадках о том, как устроен мир. Но часто мы не имеем ни малейшего представления об этом. Мы называем эту стратегию принятия решений случайным эмпиризмом, и она присутствует повсюду – и в юриспруденции, и в жизни. Будьте начеку, когда кто-то использует ее против вас. Если вы услышите: «Нам нужно правило X, чтобы получить результат Y», спросите: «Откуда вы знаете, что мы получим Y, а не Z?»

Со временем даже самые напряженные сражения за определение того, кого считать первым, отходят на второй план. После того, как члены соответствующего сообщества – охотники, изобретатели, нации, покупатели билетов в кино – договорятся о том, что считать первым, люди должны состязаться в скорости, причем так было не только в старину: это происходит и сегодня повсюду вокруг нас. Именно так страны заявляют свое право на орбитальные парковочные места для геостационарных спутников, и так же вы заказываете бутерброд в гастрономе: «Первый в очереди, шаг вперед».

Короче говоря, принцип «первый по времени» – это мощный инструмент социальной инженерии и стандартное правило для выживания в перенаселенном мире. Но почему? Каковы его существенные преимущества?

Во-первых, как признало большинство в деле «Пирсона», его просто понять и легко применить. Даже дети умеют пользоваться этим правилом. Первый, кто сядет на детские качели, качается на них всю перемену. Разрешение споров о том, кто первый, обычно дешево и быстро. Нет необходимости в большом количестве информации или длительном обсуждении, нет необходимости во вмешательстве родителей или учителей. Часто очередь регулирует себя сама.

Первый по времени значит первый по праву.

Правило «первый по времени» также апеллирует к примитивному, интуитивному чувству справедливости. Временной приоритет, кажется, порождает моральное требование: если вы прилагаете усилия, чтобы встать в очередь первым, если вы играете по правилам, вы должны идти впереди всех остальных. Для многих из нас этот результат также согласуется с нашими демократическими и эгалитарными импульсами: у всех нас есть равные шансы рано встать в очередь, будь мы принцами или же бедняками. Время – великий уравнитель в битве за скудные ресурсы. Быть первым – это справедливо.

В силу исторических причин и традиций, эффективности и производительности, легкости управления и координации, справедливости и честности различные общества неоднократно выводили основное правило собственности: Первый по времени значит первый по праву.

Пока все идет хорошо.

Но сегодня принцип «первый по времени» подвергается атаке со всех сторон. Мы видели, как компании «стоящих в очереди» и боты подрывают это правило. Сообразительные предприниматели, такие как SOLD, придумали, как конвертировать время в деньги. Попадание в начало очереди открывает большие возможности для бизнеса.

Несмотря на свои достоинства, принцип «первый по времени» страдает от важного недостатка: ценности может захватить любой, кто знает, как играть по правилам обладания собственностью. Правительства, предприятия и обычные владельцы понимают, что они могут создать большую ценность для себя, если будут игнорировать тех, кто пришел первым.

Мы живем в мире, где все чаще срабатывает другое правило – «первым пришел, последним обслужен». Чтобы понять почему, давайте перейдем от стоящих в очереди у дверей Верховного суда на другую площадку – сумасшедший мир студенческого баскетбола.

Безумцы Кэмерона

Когда Джим Зальцман пришел на факультет Школы права Дюкского университета, декан сказал: «О зарплате можно договориться, но билеты на баскетбол не обсуждаются. Я не могу помочь тебе с этим».

Баскетбольная команда Дюка известна по всей стране: пять национальных чемпионатов, тренер Майк Кржижевский, одержавший наибольшее количество побед в истории, тесная старомодная арена, известная как Крытый стадион Кэмерона, и студенты-болельщики – Безумцы Кэмерона – одни из самых энергичных в стране. Билеты на игры баскетбольной команды Дюка достать нелегко. И если преподавателям непросто достать билеты на игры, то студентам может быть еще труднее.

Каждый год в третьи выходные сентября аспиранты Дюка участвуют в так называемом «Слете». С вечера пятницы до утра воскресенья студенты разбивают лагерь за пределами стадиона. Время от времени днем и ночью звучит рог, и у студентов есть десять минут, чтобы зарегистрироваться за центральным столом, чтобы доказать, что они на месте. Студенты бизнес-школы часто арендуют внедорожники и грузовики с матрасами в кузове, аспиранты факультетов английского языка и истории обходятся спальными мешками и надеются, что не будет дождя.

Мероприятие праздничное, все радостно взбудоражены, хотя, по правде говоря, ожидание может изрядно утомить к концу слета. В воскресенье утром у тех студентов, которые выстояли, появляется шанс принять участие в лотерее. Однако и это еще не гарантирует им билетов. Счастливые победители лотереи получают право приобрести абонементы, чтобы стоять на трибунах в специальной студенческой секции прямо рядом с кортом. Они заплатят выгодную цену – значительно ниже той, которую большинство студентов с радостью заплатили бы за посещение домашней игры Дюка. Эти билеты трудно перепродать, потому что студенты должны предъявить свои удостоверения личности, чтобы попасть на стадион, да и многие студенты не хотят продавать билеты, даже по цене, многократно превышающей номинальную стоимость[38 - Ziv Carmon and Dan Ariely, Focusing on the Forgone: How Value Can Appear So Different to Buyers and Sellers, Journal of Consumer Research 27 (2000): 360–70.].

«Слет» стал чем-то особенным. Многие студенты говорят, что это был их самый лучший опыт в Дюкском университете. Но это странный способ распространить билеты на баскетбол. Зачем вынуждать аспирантов ночевать в лагере по тридцать шесть часов, когда Дюк может просто делать то, что делают многие другие университеты с лучшими командами, – предлагать места в порядке живой очереди в билетной кассе или на сайте?

Понимание силы, которую дает контроль над моделью владения собственностью, указывает на ответ. Дюкский университет сталкивается с дилеммой. У него есть дефицитный ресурс – билеты на баскетбол, которые нужны многим людям. Суть в том, чтобы спросить: чего Дюк хочет от своей собственности?

Дюкский университет не просто хочет заполнить свои трибуны. Ему нужны не только увлеченные студенты. Дюку нужны Безумцы Кэмерона – студенты, которые всю игру стоят в нескольких футах от игроков, топают и кричат, пока горло не охрипнет. Ему нужны студенты, которые раскрасят свои лица в цвет Университета – синий, которые, как гласит лозунг Дюка, будут «кровоточить синим». Он хочет укрепить свой бренд – ведущей баскетбольной школы в стране – для миллионов телезрителей. Стороннему наблюдателю «Слет» может показаться бессмысленным, но он блестяще служит интересам Дюка.

Конечно, было бы проще раздавать билеты тем, кто придет первым, но это привлечет не тех болельщиков. «Слет» представляет для Дюка мощный способ использовать свою собственность, чтобы гарантировать: те, кто получит билеты, станут особыми болельщиками. Суровое испытание «Слета» превращает баскетбольный билет на игру команды Дюка в нечто особенное – свидетельство принадлежности к очень эксклюзивному клубу. Только Безумцы Кэмерона могут не смыкать глаз тридцать шесть часов подряд, под дождем и солнцем, только ради шанса поучаствовать в розыгрыше баскетбольных билетов, а перенесенные вместе трудности объединяют их в сообщество (не говоря уже о воспитании лояльных выпускников, которые могут быть привлечены для щедрых пожертвований в более позднем возрасте).

«Слет» может показаться тривиальной или странной историей, но его последствия очень глубоки. В Дюкском университете поняли кое-что важное и тонкое по поводу билетов на матч. Правило «первый по времени» может казаться всеобъемлющим и правильным, но есть одно «но». Желание заполучить билеты может быть использовано для того, чтобы направлять и изменять поведение людей целенаправленным образом, служащим интересам владельцев. Дюкский университет заботит то, как лучше всего распределить ценный дефицитный ресурс – билеты на баскетбол – исключительно для достижения поставленных целей. А это значит иметь разные правила для разных болельщиков.

У богатых выпускников есть еще одна система, которая также отклоняется от строгого правила «первый по времени». Чтобы попасть в очередь выпускников, потенциальные покупатели билетов должны заплатить ежегодный взнос в размере 8000 долларов, чтобы вступить в клуб Iron Dukes. Затем они ждут, когда их имя поднимется на вершину списка, чтобы купить абонементы, когда они станут доступны. Это может занять годы.

И у Дюка есть третье правило для старшекурсников: старомодное «первый по времени». Эти студенты проходят бесплатно и обычно могут просто простоять в очереди несколько часов перед началом игры. За исключением больших игр. На матче Дюк против соседнего Университета Северной Каролины – главное состязание сезона – старшекурсники установили палатки за два месяца до начала, ожидая на лужайке перед стадионом (район, известный как Кржижевскивилл). Установить палатки, проводить время с другими студентами, находиться в первых рядах в день игры – в этом состоит двухмесячное ожидание игры, которая длится два часа. Старшекурсникам, похоже, нравится дух товарищества, которым можно проникнуться, когда они разбивают палатки в K-Вилле или стоят в коротких очередях перед обычными играми.