Правосудие первобытное и современное. Разрешение споров в анархистских и государственных обществах
Матрилинейная группа отца (которая, по определению, отличается от группы сына) также является заинтересованной стороной. Она тоже несёт ответственность за проступки своего члена, но в меньшей степени, и она также наследует от него, хотя и получает меньшую долю, чем прямая матрилинейная родственная группа. Убив мистера Б, мистер А нанёс ущерб группе мистера Б. По нескольким причинам группа мистера Б не отомстила мистеру А или, если они не смогли добраться до него, одному из его родственников. Случись это, началась бы кровная вражда, убийства происходили бы снова и снова, пока всем это не надоест. Ещё одна причина отказаться от мести заключалась в том, что навязанная Британией судебная система арестовала бы мстителя. В реальности мистер А был арестован, осуждён за непредумышленное убийство и отправлен в тюрьму.73 Но это не уладило отношения между родственными группами. Группа мистера Б потеряла члена и потребовала компенсации.
Родственные группы состояли в смешанных браках. Они также жили бок о бок. Тонга жили в очень маленьких деревнях с населением около ста человек. Большинство жителей деревни не были членами одной и той же основной родственной группы. Но их односельчане были их соседями и некоторыми из их друзей, а также одними из тех, с кем они работали. Как соседи жители деревни также были заинтересованы в мирном урегулировании спора.
Перед смертью мистера Б группа А сделала извиняющиеся и примирительные предложения группе Б. Но после его смерти всякое общение прекратилось. Дело стало слишком серьёзным. Это доставило массу проблем многим людям, особенно если они были связаны с обеими группами. Обычная общественная жизнь была нарушена. Даже мужья и жёны могли перестать разговаривать друг с другом, потому что они зачастую были связаны с разными родственными группами – теперь враждебными. Нужно было что-то делать.
Мистер В, видный член группы А, нашёл посредника, который был связан браком с обеими группами. Всё это время группа А признавала, что мистер А, очевидно, был виноват. У него была репутация смутьяна. Никто не сожалел, когда он попал в тюрьму. Группа А беспокоилась о том, какую компенсацию ей придётся выплатить: этим дело должно было закончиться. Вражда была немыслима, потому что много людей в каждой группе были связаны родственными узами с людьми из другой группы, и эти группы состояли в смешанных браках. Именно эти сквозные связи заставили всех стремиться к общеприемлемому урегулированию. В современных обществах этих связей обычно не существует.
Антрополог Элизабет Колсон не сообщает о специфике поселения – это не имеет значения. Она написала статью об этом случае, потому что опубликовала общий отчёт об обществе плато Тонга, и некоторые из её читателей просто не могли понять, как может быть что-то кроме анархии при системе… ну, в общем, анархии.74
Б. Ифугао75
Примерно за 35 лет до этого ифугао северного Лусона отнеслись бы к ситуации несколько иначе. Это были язычники без гражданства, возделывающие мокрый рис. И охотники за головами. Они тоже были анархистами, но их общество было более стратифицированным, чем общество Тонга. Американец Рой Бартон преподавал там в школе с 1906 по 1917 г. Его предшественника пронзили копьём. Бартон выучил язык и написал авторитетную книгу по праву ифугао. Я буду говорить в настоящем времени, которое антропологи называют «этнографическим настоящим». Но эта история основана на свидетельствах практики в период до 1903 г., до того, как американская власть стала действовать в высокогорье. Испанская власть никогда не была эффективной в горных районах.
Давайте допустим ту же ситуацию, что и в Тонга: непреднамеренное убийство пьяным человеком. Пьяные драки среди молодых людей происходили и среди ифугао. Будь убийство преднамеренным, родственная группа жертвы убила бы преступника.76 Если они не смогут добраться до самого преступника, они убьют одного из его родственников. В результате возникает кровная вражда. Смерть за смерть, пока группы не устанут от этого. Но непреднамеренное убийство, совершённое пьяным, обычно урегулируется путём посредничества, в результате чего одна родственная группа выплачивает компенсацию другой.
Пострадавшая сторона или, в данном случае, один из его родственников инициирует процесс. Истец нанимает посредника, которого называют монкалуном. Единственное ограничение состоит в том, чтобы посредник не был тесно связан ни с одной из сторон. Посредником может стать относительно богатый человек и, как правило, успешный охотник за головами. Желательно, чтобы у него был опыт посредничества в спорах. Он также может заручиться большей поддержкой родственников и иждивенцев, чем это доступно большинству людей. Если он устраивает мировое соглашение, ответчик выплачивает ему гонорар, и его престиж повышается. Как и все остальные, он хочет, чтобы вопрос был урегулирован мирным путём.
Теоретически ответчик может не согласиться на посредничество. На практике монкалун делает ему предложение, от которого тот не может отказаться. Если обвиняемый не слушает его, «монкалун ждёт, пока он не войдёт в свой дом, следует за ним, а затем, с боевым ножом в руке, садится перед ним и заставляет его слушать». Ответчику хорошо известно, что посредник использовал ножи – возможно, этот самый нож – для отрезания голов. Он принимает посредничество.77
Как только это происходит, сторонам и их родственникам запрещается разговаривать друг с другом. Всё, что они хотят сказать друг другу, должно пройти через монкалуна, даже если это не имеет никакого отношения к спору. Мне это кажется очень хитроумным. Это позволяет сторонам не вступать в гневные споры и не усугублять ситуацию. Это даёт возможность посреднику манипулировать всеми для их же блага. Конфликт влечёт за собой социальные издержки для деревни, поскольку он нарушает обычные социальные отношения и экономическое сотрудничество между членами родственных групп, как это было среди жителей плато Тонга. Так что в интересах многих местных жителей, чтобы это дело было урегулировано как можно скорее.
Формальное разделение сторон не является типичной чертой посредничества в первобытных обществах.78 Но во всех обществах, где действуют посредники, челночная дипломатия посредника приводит к фактическому периоду охлаждения. В Ирландии эпохи раннего Средневековья существовала практика урегулирования споров, которая проходила поэтапно, с промежуточным периодом «формального „времени на раздумья“, чтобы предотвратить выход спора из-под контроля и предоставить максимальную возможность для частного соглашения», прежде чем непримиримость ответчика приведёт к «независимому разбирательству».79 Судебная «задержка» в США широко осуждается, но она может выполнять ту же функцию.
Иногда законодательство США предусматривает такие периоды охлаждения во время рассмотрения споров. В соответствии с Законом о труде на железной дороге, в случае споров между руководством и работниками, когда стороны остаются в тупике, несмотря на стороннюю помощь, специалист из Национального совета по посредничеству назначает 30-дневный период охлаждения, в течение которого стороны могут продолжать переговоры или соглашаться на арбитраж, но они не могут прибегать к самовольным действиям (например, забастовкам и массовым увольнениям). После этого период охлаждения может быть продлён на неопределённый срок, если будет создан чрезвычайный совет при президенте для выработки рекомендаций. Если они будут отклонены, наступит заключительный 30-дневный период охлаждения.80
Одна группа людей, которые особенно желают урегулирования, – это те, которые связаны с обеими сторонами. Самые близкие родственники действительно должны встать на сторону своего родственника, хотя им это и не должно нравиться. Но те, кто не так тесно связан с одной стороной, будут подвергнуты суровой критике, если примут чью-либо сторону в споре. Они хотят урегулирования практически на любых условиях.
Посредник – это связной. Но он не просто передаёт сообщения. Он активно формирует урегулирование в том виде, в котором оно в конечном итоге происходит. Посредники почти всегда так делают. Я снова процитирую Бартона, потому что эта цитата часто встречается в книгах по антропологии права.
«Чтобы добиться мирного урегулирования, он исчерпывает всё искусство дипломатии ифугао. Он обхаживает, уговаривает, льстит, угрожает, подгоняет, ругает, намекает. Он отклоняет требования истца или обвинения и поддерживает предложения ответчиков до тех пор, пока не будет достигнута точка, в которой обе стороны могут пойти на компромисс». Это часть игры, когда ответчик изначально отказывается от предложения об урегулировании. Это гордые люди. Даже от ответчика, который явно не прав, ожидают, что он некоторое время будет вести себя дерзко.81 Он сохраняет лицо. Это мой тип людей. В другом обществе, в Танзании, «даже там, где претензии поручителя очень сильны и баланс сил на переговорах лежит на нём, он обычно прилагает некоторые усилия, чтобы проявить терпимость и добрую волю, уступая своему оппоненту хотя бы в какой-то небольшой степени».82 Он делает какую-то символическую уступку.
Однако, если посредник сочтёт, что ответчик слишком долго ведёт себя неразумно, он может формально отказаться от участия в деле. В течение следующих двух недель стороны и их родственники не могут совершать враждебные действия. После истечения срока перемирия начинается возмездие, которое может дойти до убийства из мести. Никто этого не хочет. Обычно обвиняемый отступает. Но не всегда. Можно начать всё сначала с новым посредником. Но это не будет продолжаться бесконечно. В другой книге Ральф Бартон упоминает случай, когда обвиняемый бросил свою жену и отказался выплатить компенсацию её родственникам. Он отверг соглашения, достигнутые четырьмя посредниками. Затем родственники истицы пронзили его копьём. Семья ответчика ничего не предприняла в ответ.83
Это не единственный способ, которым ифугао справлялись или не справлялись с конфликтами. Серьёзное преступление среди близких родственников (например, кража или даже убийство между братьями), скорее всего, останется безнаказанным. Споры происходят между, а не внутри групп. Группа не может наказывать себя или требовать от себя компенсации. Такова ситуация и в некоторых других первобытных обществах. Но верно также и то, что в юридически упорядоченных государственных обществах закон наименее эффективен в регулировании тесных связей, которые существуют у людей с наименьшими «родственными различиями».84
Процедура посредничества ифугао, которую я описал, также становится всё более неэффективной по мере того как родственные различия между спорящими сторонами выходят за рамки локальных, более или менее личных социальных сетей, и вовлекают людей, которые находятся на более отдалённом социальном и географическом расстоянии. Ральф Бартон описал ифугао – которые не были особенно миролюбивым народом, – как населяющих концентрические «зоны военных действий», расходящиеся наружу. По мере того как споры пересекали границы зон, они становились всё более серьёзными и с большей вероятностью разрешались насилием. В самой удалённой зоне слово «спор» вряд ли применимо. Там любой, кого ты не знаешь – это враг, которого нужно убить на месте. Нет сомнений в том, что первобытным обществам в целом часто не удавалось создать механизмы урегулирования межгрупповых конфликтов в ситуациях, активно движущихся к войне.
Но опять же, именно здесь государства также явно потерпели неудачу, несмотря на Организацию Объединённых Наций, «международное право» и т. д. Им часто не хватает общности взглядов, той золотой середины, на которой можно основывать урегулирование споров. Мы максимально плохо решаем наши проблемы в двух случаях: крайней близости и крайнего отдаления друг от друга. «Связь между законом и родственной дистанцией нелинейна»: «Закон не действует среди близких людей, усиливаясь по мере увеличения расстояния между людьми, но ослабевая по мере того, как оно достигает точки, в которой люди живут в совершенно разных мирах».85 «Такое двойственное понимание нравственности – писал анархист Пётр Кропоткин в спокойной поздневикторианской Англии, – проходит, впрочем, чрез всю эволюцию человечества, и оно сохранилось вплоть до настоящего времени». Он добавил, что пусть европейцы, «распространили наши идеи солидарности – по крайней мере в теории – на целую нацию и отчасти также на другие нации, мы в то же самое время ослабили узы солидарности в пределах наших наций, и даже в пределах самой нашей семьи».86 В 1914 г., как и многие другие думающие люди, он был потрясён, обнаружив, насколько хрупкой на самом деле была международная солидарность.87
В названии я использую слово «правосудие». Я имею в виду не справедливость как моральную ценность, а правосудие как социальный институт (как в словосочетании «уголовное правосудие»). Со времён «Республики» Платона философы, пытаясь объяснить справедливость как ценность, – вместо того чтобы дать ей определение – часто описывали справедливые институты. В современной политической философии, вероятно, самая влиятельная теория справедливости и, безусловно, самая известная – справедливость как честность – принадлежит Джону Ролзу. Речь идёт не о честности между отдельными людьми, а скорее о справедливом политическом обществе.88 Для Ролза справедливость означает социальную справедливость.89 Ролзу нечего было сказать о справедливом урегулировании межличностных споров, хотя это первое и обычно единственное, о чём думает большинство людей, когда они думают о справедливости. Философы после Ролза, такие как Джереми Уолдрон, рассуждают о справедливости в терминах «нейтралитета», а не того слова, которое первоначально использовал Ролз.90 Для Уолдрона это слово применимо, даже если не исключительно, к урегулированию споров третьей стороной: «нейтральность третьей стороны зависит от её отношения к спору между двумя другими сторонами».91 Акцент делается на беспристрастности третьей стороны. Именно это делает его решение честным.
Но так ли это? Разве справедливость мы видим – или ищем – в «правосудии первобытном»? Посредник ифугао не нейтрален. Он не беспристрастен. Он неравнодушен к обеим сторонам. Он неравнодушен к обществу. Он неравнодушен к самому себе. Он не судья. Он не решает, какая сторона права, а какая нет. Он не принимает никаких решений. Он пытается решить проблему между двумя спорящими сторонами, которая затрагивает интересы и других людей. Он даже не пытается быть «честным». Каковы бы ни были другие его достоинства, компромисс несправедлив, если вина полностью лежит на одной стороне. Но результаты посредничества – всегда компромиссы.
Я вижу два способа охарактеризовать деятельность посредника в отношении справедливости как честности. Один из способов заключается в том, что посредничество, направленное на примирение или умиротворение – это иной, лучший вид правосудия. Другая характеристика в том, что всё, чего достигает посредничество, когда оно успешно, – это лучше чем справедливость. Для меня как для анархиста мир и свобода важнее справедливости. Я думаю, что справедливость будет побочным продуктом свободы чаще, чем свобода будет побочным продуктом справедливости.
IV. МНОГОКРАТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Теперь я немного углублюсь в теорию. В этих спорах есть что-то такое, что отличает их от многих споров в современных обществах. В современном городском обществе в споре обычно существует только одно (если таковое имеется) социальное отношение между сторонами. Каждая сторона играет одну роль. Обычно, например, ваш арендодатель не знает вас также по церкви или по работе. Ваш работодатель не является вашим родственником, за исключением Филиппин. Ваш арендодатель вам не друг. Антрополог Макс Глюкман назвал эти отношения однократными отношениями.92 Например, у жителей американских пригородов мало общих связей, и «даже когда они существуют, большинство отношений в пригородах охватывают лишь несколько сторон жизни людей».93
Точно так же, как у человека могут быть множественные отношения с кем-то другим, у него могут быть отношения с людьми, у которых есть отношения друг с другом. Описывая город мексиканских индейцев, Лаура Нейдер пишет: «Перекрёстные связи объединяют ряд индивидов или групп, одновременно разделяя их, связывая определённых членов с различными группами. Степень перекрёстных связей между группами влияет на развитие сбалансированных оппозиций или фракций в городе».94 Те, кто связан с обеими сторонами в споре, в его гармоничном урегулировании имеют личный интерес, помимо общего. Перекрёстные связи оказали умиротворяющее влияние на жителей плато Тонга.95
В первобытных обществах, которые суть анархистские, если вы вступаете в спор с кем-то, он может играть несколько ролей в вашей жизни. У вас многократные отношения. Кто-то может быть одновременно вашим зятем, кредитором, коллегой по работе и соседом. Это тот, с кем вы, вероятно, часто сталкиваетесь в повседневной жизни. Эти многочисленные роли могут привести к множеству поводов для конфликтов. Но они также мотивируют вас обоих разрешить конфликт, потому что все эти отношения, взятые вместе, вероятно важнее, чем то, о чём идёт спор. И как правило есть много других людей, которые заинтересованы в мирном урегулировании. Это то, что Глюкман называет многократными отношениями. Он также утверждает, что чем больше у спорящих сторон общих видов деятельности, тем больше вероятность того, что спор будет урегулирован скорее примирительным, а не авторитарным способом.96
Здесь есть кажущийся парадокс. В неоднородных обществах преобладают однократные отношения. В однородных обществах преобладают многократные отношения. В Тонга и в деревне у ифугао было много перекрёстных связей. Там нашлось много людей, связанных с обеими сторонами. И не было государства, которое могло бы навязать закон и порядок. Вместо этого социальная организация предоставила очень мощные стимулы для примирения.
А теперь я хочу обсудить, что может произойти, когда посредничество включается в систему судебного разбирательства якобы в качестве правовой реформы.
V. ПОЛИТИКА НЕФОРМАЛЬНОГО ПРАВОСУДИЯ
А. Решения в поисках проблем
В 1960-е гг. в США происходило огромное количество социальных и политических конфликтов. Чернокожие, женщины, бедняки, студенты, заключённые, радикалы и другие люди выдвигали требования к американскому обществу. По моему определению, это были «споры». Суды признавали множество новых прав. Встревоженные юристы говорили о «революции прав».
Как же на это отреагировали юридический истеблишмент, профессоры колледжей и крупный бизнес? Они решили, что у судов большая нагрузка. Снизить нагрузку можно было каким-то образом предотвратив обращение людей в суд по якобы незначительным спорам. На самом деле нет никаких доказательств того, что в большинстве судов была большая загруженность делами.97 Подано много судебных исков, но лишь немногие из них доходят до суда. А американцы, которые якобы так склонны к тяжбам, в основном стараются изо всех сил не начинать судебные разбирательства.
Итак, как раз тогда, когда угнетённые начали заявлять о своих правах в судебном порядке, юридический истеблишмент решил, что нам нужны новые, неформальные способы быстрого рассмотрения мелких споров незначительных людей.
В этой уловке не было ничего нового. За пятьдесят лет до этого был создан «суд мелких тяжб» для рассмотрения дел, которые были слишком малы, чтобы юристы могли ими заниматься. Предполагалось, что это обеспечит быстрое и недорогое правосудие без множества юридических формальностей, обычно без привлечения адвокатов. Суд мелких тяжб назвали «народным судом». Истцами должны были быть простые люди. Но такой суд на самом деле оказался службой выселения для арендодателей и коллекторским агентством по сбору платежей в гетто. Люди, которые должны были быть истцами, обычно становились ответчиками.
Поэтому, в 1980-е гг. Ричард Данциг, учёный из корпорации RAND,98 предложил новый механизм урегулирования конфликтов. Он призвал к созданию «дополнительной децентрализованной системы уголовного правосудия». Под «дополнительным» он подразумевал, что это дополнение к судебной системе, а не её замена. Он говорил, что новые структуры не должны подчиняться судебной системе. Но как могли бы сосуществовать эти системы, если одна не была подчинена другой? Та или иная система должна решить, какая из них обладает юрисдикцией в отношении каких дел. Очевидно, что это решение должны принять суды, потому что именно там начинаются дела. Ситуация аналогична «правовому плюрализму» при колониализме, когда суды иностранного колониального режима выносят решения по делам о тяжких преступлениях и делам, которые непосредственно затрагивают его интересы, в то время как мелкие споры (с точки зрения колониальной державы) между местными жителями разрешаются с помощью процедур рассмотрения споров коренных народов.
Моделью Данцига была система, используемая народностью кпелле в Либерии.99 Он назвал это собранием свободных граждан (moot). Он узнал об этом от антрополога Джеймса Л. Гиббса-мл.100 Это слово относится к англосаксонским собраниям, состав которых несколько неопределён, а их функции и процедуры совершенно неизвестны.101 Гиббс-мл. описал относительно неформальное разбирательство, на котором присутствовали родственники и соседи сторон. Проблема, как правило, носит бытовой характер. Собрание проводится в доме заявителя: преимущество домашнего суда. Любой может туда прийти.
Заявитель назначает так называемого посредника, который является его социально значимым родственником. Это вносит предвзятость с самого начала. По-видимому, эта процедура является обязательной для ответчика. Стороны дают показания. Они могут проводить перекрёстный допрос друг друга. Они могут подвергать перекрёстному допросу свидетелей. У каждой стороны может быть какой-нибудь уважаемый или красноречивый сторонник, выступающий за неё. Я бы назвал этого человека адвокатом.
Говорить может каждый, но посредник может наложить символический штраф на того, кто, цитирую, «говорит не по делу». (Штраф стоит как выпивка. Все пьют во время этого «собрания». ) Посредник также говорит, что он думает об этом деле. Затем он «выражает консенсус группы». Но он не призывает к голосованию. Аудитория ничего не обсуждает. Консенсус – это то, что говорит он. Сторона, которая в основном виновата, потом должна официально извиниться, преподнеся символические подарки пострадавшему лицу. Затем провинившийся должен обеспечить всех присутствующих пивом или ромом.
Это не посредничество. Это разбирательство с предвзятым судьёй, у которого больше контроля над временным собранием, чем у американского судьи над временными присяжными. Это судебное телешоу, которое не снимается. И это вечеринка с выпивкой. Ничего похожего на такое собрание нет, например, в американском пригороде.102 Как вы сделаете возможным такое учреждение в современном городе? Вот пример из самого Данцига. Предположим, что возле магазина слоняется подросток:
Если жалобу [в полицию] заменить дискуссионным обсуждением, на которое подросток привёл бы своих друзей, владельца магазина и его коллег (включая его семью, других владельцев магазинов, его сотрудников) и сотрудников полиции, работающих с несовершеннолетними, то появится справедливый шанс для такого обмена мнениями, который доказал свою ценность при организации одноразовых «выездных мероприятий» в других сообществах.103
Будь я подростком, я бы предпочёл, чтобы меня арестовали. У большинства из этих людей нет абсолютно никаких причин тратить своё время на тривиальную проблему, которая их не касается. Тем не менее, эти идеи вдохновили бы или, во всяком случае, оправдали бы создание финансируемых из федерального бюджета районных судебных центров (РСЦ), которые даже отдалённо не напоминают идею Данцига о собрании свободных граждан, а тем более такую идею у Гиббса.
Их сторонники с гордостью заявляют: «В отличие от суда по мелким тяжбам и жилищного суда, эти программы не являются упрощёнными версиями реальных судов. Их корни не в англо-американской юриспруденции, а в африканских собраниях, в товарищеских судах социалистов, в психотерапии и в трудовом посредничестве».104 В реальности дела районных судебных центров о посредничестве в основном начинались с уголовных преследований в обычных американских уголовных судах. Ссылка на социалистические (то есть государственные коммунистические) товарищеские суды вряд ли обнадёживает. Это были орудия принуждения авторитарных государств. И что бы они ни делали на пути разрешения споров, их высшим приоритетом всегда была государственная безопасность.105 К настоящему времени эти суды нормализовались, поскольку российский, китайский и кубинский режимы примирились с капитализмом.
Изначально истеблишмент хотел альтернативы судебному разбирательству – для других людей. Он хотел ограничить доступ к судам. «Процессуальный взрыв» быстро превратился в клише. Якобы суды были переполнены, в основном маленькими людьми с их маленькими проблемами. Конечно, ответом стало альтернативное урегулирование споров (АУС). Основным средством АУС было посредничество.
