Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

В парадигме волевой теории справедливость содержания контракта, столь важная для юристов, философов и теологов прошлых эпох, в значительной степени теряла свою актуальность, при условии, что при составлении контракта были соблюдены все нужные формальности, не имелось пороков воли и не нарушались те или иные фундаментальные аспекты публичного порядка или добрых нравов[304 - Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1654.]. В XIX в. общим принципом нового договорного права стала прозвучавшая еще в Corpus Juris Civilis и отвергнутая в период Средневековья идея о том, что контрагенты, за редкими исключениями, могут легитимно стремиться обхитрить друг друга и использовать свои преимущества для выгадывания наилучших для себя условий, на которые готов добровольно согласиться партнер, не переступая при этом черту, за которой начинается мошенничество, попрание свободы волеизъявления, нарушение закона или добрых нравов[305 - Ранние проводники волевой теории (как Жан Дома) отмечали, что явная несправедливость цены по общему правилу хотя и противоречит естественному праву, но в силу сложностей в определении ее справедливого уровня и во имя стабильности оборота не может порочить сделку. В то же время тогда часто считали, что в ряде исключительных случаев несправедливость цены или иных условий (например, явно заниженная цена товара в договоре купли-продажи недвижимости) все же может быть признана правом основанием для оспаривания договора (см.: Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 194, 208, 209, 217). Правоведы же XIX в., как правило, допускали оспаривание цены или иных согласованных условий только при очевидном мошенничестве или иных пороках воли и отказывались считать возможным основанием для такого вмешательства суда несправедливость договора как таковую.].

Принципы справедливости обмена и добросовестности в тот период хотя и не игнорировались вовсе, но не признавались большинством юрисдикций в качестве фундаментальных начал договорного права.

Такой формальный подход значительно расширял сферу реальной договорной свободы, порывая с римскими, каноническими и феодальными ограничениями, мешавшими развитию рыночной экономики.

Именно с этим временем связана доктринальная разработка вопросов, связанных со свободой договора. Как отмечалось ранее, во времена римского права и в Средние века исследовались лишь отдельные аспекты, связанные со свободой договора (юридическая сила непоименованных договоров, допустимость и пределы вмешательства государства в регулирование отдельных видов договоров и др.). Но концепция «свобода договора» не была выделена и осмыслена в качестве базового принципа гражданского права.

В условиях, когда большое число экономически активных участников оборота стало заинтересовано в создании стабильного правопорядка, который мог бы позволить им строить свои экономические планы и инвестировать капитал в расчете на отдаленную прибыль, правотворцы все больше уделяли внимание разработке норм договорного права, направленных на обеспечение порожденных договором ожиданий контрагентов, а не вопросу о справедливости сделки. Приоритет долгосрочных интересов над краткосрочными пронизывал все договорное право эпохи расцвета свободы договора в XIX в.[306 - Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 354.]

В договорном праве воцарился правовой формализм. Роль суда сводилась к устранению неоправданных препятствий для совершения частных сделок и обеспечению принудительного исполнения достигнутых соглашений[307 - Подробнее см.: Teeven K.M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990. Ch. 6.]. Поскольку формирование договорных условий являлось прерогативой сторон, суд выполнял пассивную функцию и лишь интерпретировал достигнутые договоренности (как правило, в соответствии с их буквальным значением). В его задачи не входила корректировка условий договора, для того чтобы обеспечить справедливый баланс интересов сторон[308 - McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. 2

edn., Oxford, 2005. P. 17.]. Кратко существо нового подхода можно выразить формулой: «Что основано на договоре, то справедливо»[309 - Fouillеe. La science sociale contemporaine. Paris, 1880. P. 410 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 120).].

В европейской правовой науке вопросы, касающиеся политико-правовых оснований ограничения свободы договора, как правило, глубоко не анализировались. Сторонники экзегетической школы частного права во Франции и пандектного учения в Германии, доминирующих в соответствующих странах во второй половине XIX в., превозносили автономию воли. Как уже отмечалось, в основе этих учений лежали философия индивидуализма, либерализма и laissez-faire[310 - См.: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 122; Gordley J., von Mehren A. An Introduction of Comparative Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 60; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989–1900. P. 892.]. Сколько-нибудь детальное обсуждение проблематики контроля справедливости договорных условий, как и сами такие слова, как «справедливость» или «защита слабой стороны», не было свойственно сугубо догматическому дискурсу цивилистов того времени. Достаточно просто изучить основополагающие для развития частного права того времени и, к счастью, переведенные на русский язык работы об обязательствах и сделках таких авторов, как Ф.К. Савиньи[311 - Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876.], Г.Ф. Пухта[312 - Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874.] или Б. Виндшейд[313 - Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875.], чтобы получить наглядный пример того, что цивилисты второй половины XIX в. не интересовались проблематикой справедливости содержания договоров, а любые намеки на естественно-правовые или иные политико-правовые аргументы исключались из цивилистического дискурса в принципе. Немецкая правовая доктрина к середине XIX в. исходила из того, что свобода договора является чуть ли не абсолютным принципом[314 - John M. Politics and the Law in Late Nineteenth-Century Germany: The Origins of Civil Code. 1989. P. 4.]. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении написанного в конце XIX в. объемного курса французского гражданского права М. Планиоля, в котором проблематика ограничений свободы надлежащим образом заключенного договора практически вовсе не упоминается[315 - Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петраков, 1911.].

«Зиждущая сила» воли сторон во всех этих работах эпохи laissez-faire указывается как источник возникновения обязательств, а ограничения свободы договора (если не считать односложных упоминаний о недействительности сделок, противоречащих закону или принципам нравственности[316 - Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 150, 151.]) не считались сколько-нибудь важной темой для обсуждения. Некоторое увеличение внимания к политико-правовому анализу ограничений свободы договора можно обнаружить в работах ряда цивилистов в самом конце XIX в. (например, Г. Дернбурга[317 - См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. М., 1911. С. 45–47. Здесь можно встретить нетрадиционные для классической пандектистики соображения о необходимости защиты слабой стороны договора от явно несправедливых и кабальных договорных условий.]), но для классической пандектной правовой науки это было не характерно и являло собой признаки приближения краха пандектной методологии и догматической научной гегемонии в целом.

Безусловно, в отличие от цивилистической науки, погрузившейся во второй половине XIX в. в чистый догматизм и переставшей вовсе упоминать вопросы справедливости или практической пользы[318 - Для того чтобы прочувствовать этот фундаментальный разрыв, достаточно сравнить работы Дома (XVII в.) и Потье (XVIII в.) с пандектами немецких романистов второй половины XIX в. В первых постоянно упоминается справедливость, естественное право, соображения практической пользы и иные политико-правовые факторы. Во вторых же весь научной анализ предстает в виде абстрактной формальной логики и герменевтики римских источников, а ссылки на политику права практически никогда не приводятся. Автор мог на страницах своей книги упомянуть сотни раз Гая или Папиниана и ни разу – справедливость.], в реальной судебной практике вопросы справедливости договорных условий так или иначе вставали. Так, например, один американский судья в начале XIX в. отмечал в решении, что «было бы огромным злом для общества и ударом по идее справедливости… если бы явно неравноправные договоры, навязанные благодаря обману, неожиданности или искусному ведению дел умными людьми своим слабым, неопытным или попавшим в нужду контрагентам, не могли бы проверяться и отклоняться судами»[319 - Подробнее см.: Horwitz M.J. The Transformation of American Law. 1780–1860. 1977. P. 164, 165.]. Но степень влияния ценностей справедливости на конкретную судебную практику в XIX в. значительно снизилась.

Суды, желающие подвергнуть содержание договоров контролю и ограничению, были вынуждены использовать различные искусственные маневры, тщательно маскируя патернализм. В самых вопиющих случаях они использовали ссылки на доктрины обмана, насилия, принуждения, каузы сделки, принципы толкования договора и другие институты договорного права, не предназначенные для защиты контрагента от несправедливости договорных условий[320 - О практике использования таких инструментов для ограничения договорной свободы в английском праве XIX в. см.: Kenny M., Devenney J., O’Mahony L.F. Unconscionability in European Private Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. 2010. P. 26–34.]. Но в отсутствие формального признания в позитивном праве инструментов прямого контроля справедливости содержания договора и на общем идеологическом фоне, когда не приветствовался такой патернализм в принципе и абсолютизировались автономия воли сторон и ответственность за свои обещания, интенсивность такой практики значительно снизилась по сравнению со средневековыми временами.

Во многих западных странах, особенно тех, которые наиболее последовательно старались реализовывать экономическую программу laissez-faire, отменялись законы об ограничении процентных ставок по ссудам. По мере повышения значимости заемного капитала для финансирования инвестиций подобные ограничения стали идти вразрез с потребностями оборота. Идея о том, что требование вознаграждения за предоставление денег взаем является априори чем-то предосудительным или греховным, во многих (особенно протестантских) странах потеряла свою моральную или утилитарную легитимность и правовую основу еще в XVII в. В XIX в. новая экономическая идеология заставила ряд стран отказаться и от контроля процентных ставок, стирая разницу между ценой договора купли-продажи и процентами, вознаграждающими займодавца. Так, например, под влиянием ценностей laissez-faire потолки процентных ставок были отменены в Германии в 1867 г.[321 - Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford. 1996. P. 174 ff.] Во Франии принятое в начале XIX в. законодательство, устанавливающее максимальный размер процентов по ссудам[322 - Brissaud J. History of French Private Law. Boston, 1912. P. 525.], было подвергнуто критике многими современниками, ссылавшимися на то, что законодатель не может ограничить свободное определение процентов по займу, так как эта величина относительна и зависит от конкретных условий заключения сделки, репутации заемщика, оценки рисков и других факторов. Под давлением критики эти ограничения были отменены в 1886 г. в отношении торговых займов, когда эпоха laissez-faire в Европе достигла своего апогея. В отличие от Германии эти ограничения во Франции сохранились в отношении займов общегражданских[323 - См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 214.].

Попытки прямого ограничения цен на те или иные товары и услуги в XIX в. иногда практиковались в форме точечных законодательных вмешательств в свободный экономический оборот, но воспринимались как экстраординарные меры, часто подвергались критике и были по сравнению со средневековым периодом достаточно редки. Накопленный эмпирический опыт и экспертное мнение таких авторитетов, как А. Смит и многие другие первые теоретики экономической мысли, доказывали, что в большинстве случаев указанные меры неэффективны и вредны для нормального развития экономики.

В этих условиях неудивительно, что в Европе доктрина laesio enormis начала утрачивать свою популярность. Во Франции постепенное ограничение расширенной в Средневековье доктрины laesio enormis и возвращение ее в изначально заданные в Corpus Juris узкие рамки происходили в течение XVII и XVIII вв.[324 - Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 367.] Так, в XVII в. Жан Дома считал невозможным применение данной доктрины ко всем двусторонним договорам и допускал ссылку на несоразмерность цены для оспаривания договора только в отношении строго ограниченных случаев, среди которых основным являлась купля-продажа недвижимости[325 - Domat J. The Civil Law in its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 194, 208, 209, 217.]. Потье в XVIII в. отмечал невозможность применения доктрины laesio enormis в случаях, когда сложно установить справедливую цену (например, применительно к договорам страхования), а также ее неприменимость к договорам продажи движимых вещей и аренды[326 - Pothier R. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 22, 23.].

В XVIII в. на доктрину справедливой цены обрушился немецкий правовед и философ Кристиан Томазий, отмечавший вслед за Гоббсом, что цена благ относительна и что значение имеет не то, какую цену считают справедливой люди, а то, на какую цену согласились стороны конкретной сделки[327 - Цит. по: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 201.]. Само по себе существование отклонения договорной цены от рыночного уровня переставало считаться поводом для оспаривания сделки, хотя в ряде случаев и могло признаваться одним из признаков некого дефекта воли.

К XVIII–XIX вв. созрели условия для более решительного отхода от доктрины laesio enormis на уровне гражданских кодификаций. Такой отход осуществлялся в различных странах по-разному.

Во-первых, в ряде гражданских кодексов (например, как мы покажем далее, во Французском гражданском кодексе) прямо указывалось на то, что несоразмерность цены сама по себе не порочит договор, допуская обратное только в отдельных прямо указанных в законе случаях (как правило, купля-продажа недвижимости).

Во-вторых, другой вариант сужения сферы применения данной доктрины представляет нам Прусское земское уложение 1794 г., которое в § 58 также прямо указывало, что несоразмерность цены сама по себе не порочит сделку, но в § 59 допустило, что расхождение цены более чем в два раза вводит опровержимую презумпцию того, что договор заключался под влиянием заблуждения, которое дает право на его оспаривание.

В-третьих, австрийское право использовало еще один вариант сужения сферы действия данной доктрины. В § 934 Австрийского гражданского уложения 1811 г. (далее – АГУ) доктрина laesio enormis была закреплена в том широком формате, который сложился в средневековом праве, и применялась к любым двусторонним договорам, в которых цена была несоразмерна встречному предоставлению более чем в два раза. Но в реальности сфера применения данной нормы была значительно сужена за счет § 935, в котором в полной мере нашли свое отражение нарождавшиеся в начале XIX в. ценности laissez-faire. Здесь предусматривался целый перечень случаев, в которых применение доктрины laesio enormis исключается. В частности, в изначальной редакции § 935 упоминались следующие исключения: 1) случай согласования сторонами прямого отказа от ссылки на доктрину laesio enormis; 2) ситуация, когда сторона осознанно приняла предложенную цену, зная о реальной рыночной стоимости блага; 3) заключение возмездного договора с несоразмерной ценой по причине наличия желания одарить контрагента в части соответствующей ценовой разницы; 4) продажа с аукциона[328 - K?tz H., Flessner A. European Contract Law. Vol. I. 2002. P. 131.]. Важно особо отметить, что АГУ, развивая идеи средневековых глоссаторов, дало сторонам право прямо в договоре отказаться от применения доктрины laesio enormis. По сути это означало, что смысл доктрины сводился не столько к обеспечению справедливого обмена, сколько к тому, чтобы обеспечить осознанный выбор сторон и исключить случаи, когда стороны заблуждаются в отношении цены.

В-четвертых, в ряде стран произошла прямая отмена доктрины laesio enormis применительно к сделкам между коммерсантами с сохранением данной доктрины в той или иной усеченной форме в отношении остальных контрактов. Однозначное исключение применения доктрины laesio enormis к контрактам между коммерсантами было закреплено в § 286 Общегерманского торгового уложения 1861 г. и действовало на территории немецких земель и Австрии. Австрийское законодательство, которое, как мы видели, в Гражданском уложении 1811 г. (§ 934, 935) хотя и с рядом серьезных исключений, но признавало доктрину laesio enormis, после принятия Общегерманского торгового уложения исключило применение доктрины laesio enormis еще и в отношении контрактов между коммерсантами.

В-пятых, некоторые европейские законодатели в середине XIX в. в целом исключили применение доктрины laesio enormis в Баварии (1861) и в Саксонии (1863)[329 - Gordley J., von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. Cambridge, 2006. P. 465.].

При этом в тех странах, где доктрина laesio enormis в той или иной усеченной форме сохранялась в рамках позитивного права, она в XIX в. применялась намного реже[330 - Arrunada B., Andonova V. Common Law and Civil Law as Pro-Market Adaptations // 26 Washington University Journal of Law and Policy. 2008. P. 106.]. Как отмечает Р. Циммерманн, за весь XIX в. найдется крайне мало случаев запротоколированных судебных дел, в которых ссылка на laesio enormis была бы поддержана судом. Как отмечает этот уважаемый цивилист, доктрина laesio enormis хотя и сохранилась в тексте некоторых старых кодексов, но весь XIX в. жила беспомощной жизнью пенсионера[331 - Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. C. 268.]. В некоторых других зарубежных работах ссылки на судебные дела XIX в., в которых доктрина laesio enormis применялась судами, даются[332 - Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 368.]. Тем не менее, судя по всему, интенсивность ее применения действительно значительно снизилась.

Причины этой тенденции вполне очевидны. Во-первых, развитие классической экономической науки постепенно дискредитировало идею о том, что у экономических благ имеется какая-то объективная внутренняя ценность, не зависящая от субъективных оценок конкретных контрагентов. И этот тезис оказывал прямое воздействие на взгляды юристов. Теофиль Берлье (Berlier), французский юрист и член Государственного совета Франции времен Наполеона, в начале XIX в. писал, что «вещи как правило не имеют истинной, справедливой цены, они ценны одним больше, другим меньше… и цена становится известной только в результате заключения соглашения»[333 - Цит. по: Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1593.]. Аналогичные взгляды высказывали и другие цивилисты XIX в. (Эндеманн, Демоломб, Лоран и др.)[334 - Обзор мнений см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 202, 203.]. Во-вторых, расцвет волевой теории на волне популяризации ценностей laissez-faire просто подавлял легитимность различных попыток проведения патерналистской политики обеспечения справедливости вопреки выраженной в договоре воле его сторон.

Также новые веяния в политике права привели к тому, что ранее столь популярное правило о праве суда снизить договорную неустойку стало выходить из моды. Так, например, принцип буквального применения договорной неустойки был закреплен, в частности, в Прусском земском уложении 1794 г. (ст. 292, 293) и в целом был характерен для права ряда немецких земель[335 - Von Mehren A. Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VII: A General View of Contract. 2008. P. 47.]. Показательно, что указания на возможность снижения несоразмерной неустойки не найти, в частности, в работах Савиньи[336 - Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 538–541.], Виндшейда[337 - Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 79–83.]. К концу XIX в., по мере сворачивания политики laissez-faire, усиления интервенционистской экономической политики имперского правительства и роста популярности идей социального государства (начиная со знаменитых социальных реформ Бисмарка), такой жесткий подход стал подвергаться критике[338 - Обзор критики ст. 292 и 293 Прусского земского уложения см.: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905. С. 178, 179.]. Тем не менее на практике до принятия Германского гражданского уложения снижение неустойки было достаточно затруднено в связи с тем, что для пересмотра судом договорного условия о неустойке тогда не было достаточных законных оснований[339 - Дернбург Г. Пандекты. Т. 3: Обязательственное право. С. 157.].

Происходило и множество иных изменений в частноправовой догме, направленных на расширение сферы договорной свободы. Так, например, с наступлением гегемонии капиталистических отношений право европейских стран перестало сомневаться в наличии у кредитора возможности осуществить уступку прав требований третьему лицу. Включение в число оборотоспособных активов прав требований значительно интенсифицировало оборот и позволяло участникам оборота, нуждающимся в срочном рефинансировании, получать его за счет продажи своих прав требований тем участникам оборота, которые имеют свободный капитал и готовы ждать погашения уступаемого долга. Последние рассчитывали на извлечение прибыли за счет получения от цедента соответствующего дисконта к номиналу долга. Античное и средневековое право исходило из личностной природы обязательственной связи и испытывало сложности с доктринальным принятием самой идеи свободного отчуждения прав требований. Но право капиталистических экономик не могло более мириться с этим препятствием[340 - Подробнее об истории признания допустимости уступки прав требований см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. C. 58 ff.].

Европейское частное право явным образом модифицировалось под воздействием бурного развития капитализма и этики индивидуализма.

Великие гражданские кодификации XIX в

Французский гражданский кодекс

«Золотой век» свободы договора ознаменовался рядом кодификаций, которые закрепили формирование классического договорного права, основанного на концепции консенсуального договора и абсолюте автономии воли сторон.

Здесь в первую очередь следует вспомнить Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее – ФГК). Взамен отброшенных институтов феодального прошлого в основу развития общества были заложены и законодательно закреплены основные либеральные и либерально-экономические ценности: абсолютный характер права собственности, свобода завещания и возведенная в ранг фундаментального принципа идея свободы договора[341 - Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 2000. С. 118.].

В ст. 1134 ФГК была торжественно закреплена формула, ранее озвученная Фомой Аквинским, а затем Жаном Дома, согласно которой «соглашения, заключенные надлежащим образом, имеют силу закона для тех, кто их заключил»[342 - Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с фр. В. Захватаева. Киев, 2006. С. 385.]. Бельгийский цивилист Лоран (Laurent) комментировал ст. 1134 ФГК следующим образом: «Судья должен рассматривать решения сторон договора как имеющие силу закона и не изменять их, прикрываясь идеями справедливости. Воля стала единственным источником обязательств сторон, и не существует никаких более высоких стандартов, в соответствии с которыми она может быть оценена или восполнена»[343 - Laurent F. Principes de droit civil fran?ais. 1869. XV, § 485. Цит. по: Gordley J. Myths of the French Civil Code // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 478.]. То, что законодатель сравнил силу заключенных договоров с авторитетом закона, отражало вполне четкое стремление сделать акцент на абсолютном статусе воли сторон[344 - Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 42.].

Этот либерально-экономический и индивидуалистический «дух», пропитавший первую полноценно буржуазную гражданскую кодификацию XIX в., проявлялся в целом ряде других норм. Так, в силу ст. 1118 ФГК устанавливалось, что несоразмерность встречного удовлетворения может опорочить контракт только в случаях, которые указаны в Кодексе. Тем самым, как уже отмечалось, французский законодатель в качестве общего правила прямо исключил применение доктрины laesio enormis. Как описывает мотивы данного разрыва с этой средневековой доктриной Евгений Годэмэ, авторы Кодекса осознавали, что такое ограничение свободы договора в современных условиях невозможно. В силу затруднительности определения цен, зависящих от конкретных обстоятельств и предпочтений контрагентов, такая мера стесняла бы все торговые отношения, формировала бы стимулы для лиц, не желающих исполнять договор, недобросовестно оспаривать его по причине несоразмерности цены и тем самым порождала бы неиссякаемые судебные споры[345 - Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 85.].

Другой пример: ФГК прямо запретил снижение неустойки судом (абз.1 ст. 1152), порывая тем самым со складывавшейся веками со времен византийского права практикой судебного контроля соразмерности неустойки и демонстративно проигнорировав мнение таких основоположников французского договорного права, как Дома и Потье. Как отмечается в литературе, это был еще один пример проникновения в договорное право идеалов laissez-faire[346 - Arrunada B., Andonova V. Market Institutions and Judicial Rulemaking // Handbook of New Institutional Economics / Ed. by C. Mеnard, M.M. Shirley. 2005. P. 237.]. Идея о том, что в силу принципа коррективной справедливости компенсационные меры не должны обогащать пострадавшего кредитора, оказалась подчиненной по отношению к принципу свободы договора[347 - Miller L. Penalty Clauses in England and France: a Comparative Study // 53 International and Comparative Law Quarterly. 2004. P. 86.]. Это правило буквального применения условия о неустойке в XIX в. находило поддержку во французских судах и доктрине[348 - См., напр.: Определение Палаты по гражданским делам 23 мая 1940 г. (ссылка дается по кн.: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 341.]. Даже в конце XIX в. ведущий французский цивилист Марсель Планиоль продолжал настаивать на том, что «соглашение о неустойке представляет собой закон для сторон», а суд не вправе снижать неустойку и ограничивать таким образом свободу договора[349 - Планиоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая: Теория об обязательствах. Петраков, 1911. С. 44.]. Соглашение о неустойке является всего лишь одним из условий договора, которое в силу ст. 1134 ФГК не могло быть подвергнуто оценке судом и имело «силу закона».

Наконец, важное проявление новой политико-правовой идеологии состояло в самом использованном в ФГК методе регулирования договорных отношений. Подавляющее число норм договорного права рассматривались как диспозитивные и направленные лишь на восполнение пробелов в договоре. Императивность нормы, касающейся прав и обязанностей сторон договора (если она не была прямо выражена в самом тексте нормы), выводилась судами путем ее толкования достаточно редко[350 - См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 211; Nicholas B. The French Law of Contract. 2003. P. 230, 231.]. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений тем самым ориентировалось не столько на ограничение автономии воли, сколько на вспоможение сторонам, не отразившим тот или иной вопрос в договоре.

Тем не менее нельзя сказать, что вопрос справедливости договорных условий ФГК игнорировал вовсе. Как мы уже писали, французский законодатель отказался от закрепления доктрины laesio enormis в том ее широком формате, который стал популярен в Средневековье, и прямо закрепил, что несоразмерность цены сама по себе приводит к недействительности договора. Но при этом контроль соразмерности цены в качестве исключения был установлен применительно к ряду немногочисленных случаев, среди которых главный – купля-продажа недвижимости. Иначе говоря, французское право вернулось к изначальной ограниченной версии доктрины, которая и была закреплена в Corpus Juris Civilis. Статья 1674 ФГК устанавливала, что если продавец согласно договору получает оплату в размере менее 7/12 цены недвижимости (не ?, как в римском праве), он может требоватьпризнания продажи недействительной (институт lesion). В ходе подготовки проекта ФГК высказывались как предложения не включать в Кодекс механизмы контроля соразмерности встречных предоставлений, так и идеи о необходимости обеспечения эквивалентности. Так, например, по мнению Наполеона, принимавшего активное участие в обсуждениях проекта ФГК, «нельзя говорить о договоре купли-продажи, если лицо не получает эквивалента того, что оно предоставляет»[351 - Gordley J., von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases, Materials. Cambridge, 2006. P. 464.]. «Будет ли соответствовать принципам социальной справедливости возможность лица распоряжаться наследием предков и родовым имением своих детей в моменты собственной глупости?!» – восклицал Наполеон[352 - Von Mehren A. The French Doctrine of Lеsion in the Sale of Immovable Property // 49 Tulane Law Review. 1974. Р. 326.]. В итоге был достигнут компромисс. По общем правилу контроль эквивалентности был отменен, но применительно к недвижимости как наиболее ценному по тем временам объекту оборота становящиеся все более убедительными к тому времени соображения об утилитарной нежелательности вторжения государства в сферу автономии воли сторон уступили дорогу идеям коммутативной справедливости и патернализму.

Тем не менее далеко не все восприняли с энтузиазмом присутствие данной нормы в ФГК – уж больно она не соответствовала духу эпохи царившей тогда laissez-faire. Как пишет Доусон, многие французские цивилисты такую странную избирательность французского законодателя, равно как и установление каких-либо четких ценовых пропорций в целом, считали абсурдом и жестко критиковали[353 - Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936–1937. P. 372.]. Отмечалось, что цена является категорией субъективной, переменной и относительной, а нерыночный уровень цен сам по себе не может порочить любой договор, в том числе и сделки купли-продажи недвижимости[354 - Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1594; Demolombe C. Cours de Code Napol?on 24 (1854–1882), § 194.]. По мнению ряда авторов того времени, вещь, которая для одного из контрагентов имеет одну цену с точки зрения его чисто коммерческих соображений, может оцениваться совсем по-иному другим контрагентом в зависимости от его потребностей и вкусов[355 - Laurent F. Principes de droit civil fran?ais. 1869. XV, § 485.]. Несмотря на эту критику, норма ст. 1674 ФГК не была французским законодателем отменена.

Однако наиболее существенным потенциальным ограничителем свободы договора в ФГК являются ст. 1131–1133. В соответствии с данными статьями обязательство, которое имеет незаконное основание, не может иметь силы. При этом под незаконным основанием договора понимается противоречие закону, добрым нравам или публичному порядку. Данные нормы тесно связаны с другой статьей ФГК – ст. 6, в соответствии с которой отступление от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов, путем отдельных соглашений не допускается. Определения понятий публичного порядка и добрых нравов не были закреплены в ФГК. Поэтому роль определения их содержания была отведена судам, которые должны были в каждом конкретном случае учитывать существующие на момент рассмотрения дела представления о добрых нравах и публичном порядке. Таким образом, ФГК изначально содержал механизм контроля над содержанием условий договора в тех случаях, когда убедительные политико-правовые мотивы будут явно указывать на необходимость ограничения договорной свободы. Тем самым, несмотря на сильную приверженность идеалам свободы договора, французский законодатель оставил судам достаточно гибкое средство ограничения свободы договора.

Однако на практике эти признанные законом оценочные ограничения свободы договора мало использовались французскими судами как минимум в течение первых двух третей XIX в. Суды той эпохи старались не вдаваться в вопросы политики права, которые лежат в основе понятий «публичный порядок» и «добрые нравы». Ссылки на публичный порядок и добрые нравы использовались судами в основном для ограничения сделок, явно нарушающих общепризнанные этические стандарты семейной или сексуальной жизни, неоправданно ограничивающих личную свободу или носящих явный антигосударственный характер. Использование данных норм в патерналистских целях защиты контрагента от навязанных ему несправедливых условий было очень ограниченным[356 - General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 3, 4.]