Антимонопольное регулирование в России

4.1. Бизнес был возмущен кулуарным принятием решений по 4АМП, и было подписано т.н. «письмо трех» от 14.10.2013 Письмо руководителей РСПП, Деловая Россия, ТПП РФ И. И. Шувалову об неприемлемости предлагаемых в 4 АМП по форме и, по существу.

Результат: было учтено одно замечание – ФАС отказалась от идеи требования копии обязательного согласия антимонопольного органа при регистрации всех юридических лиц, оставив его только для лиц с государственным и муниципальным участием. Кроме того, ФАС согласилась включить в 4АМП 2 из 11 наши замечаний: норму о недопущении признания положения компании доминирующей, если ее доля рынка составляет менее 35%, и отказ от антимонопольного регулирования закупок частного бизнеса.

4.2 Реакцией на столь незначительные уступки стало «письмо четырех» от 21.11.2013 (к руководителям РСПП, Деловая Россия, ТПП РФ присоединился Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей Б. Ю. Титов).

5. 06.12. 2013.На совещании у И. И. Шувалова все без исключения (бизнес, АСИ, Минэкономразвития, ФСТ, юристы) выступили против 4АМП в редакции ФАС. Результат: решено не принимать в 2013 г. принять только норму о либерализации контроля слияний среднего бизнеса, спорные моменты перенести на 2014 г. Отмена уведомлений по слияниям среднего бизнеса принята Федеральным законом от 28.12.2013 №423-ФЗ. ФАС отказалась от идеи введения регулирования торговых практик (по сути, всей коммерческой деятельности компании) и согласилась учесть еще один (третий из 11) пункт наших замечаний – отменить Реестр компаний, имеющих долю на рынке свыше 35%. Такой реестр есть только в РФ и Казахстане, и на 2014 г. 65% фигурантов этого реестра – малый и средний бизнес. В части реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара свыше 35% (далее – Реестр), который был введен в 1991 году. За пределами стран СНГ, в том числе во всех развитых странах подобного Реестра нет.

Нахождение в Реестре влечет для предприятия следующее:

• необходимость заполнения дополнительной статистической отчетности – форма 1-МОН.

• необходимость согласования с ФАС сделок, даже если величина активов у предприятия в реестре существенно меньше 250 млн. руб.

Доля компании на соответствующем рынке берется из реестра, соответственно доминирующее положение не доказывается, и ФАС возбуждает дела по «упрощенной» схеме.

Согласно исследованию, проведенному НП «НАИЗ» совместно с РАНХиГС, свыше 15% числящихся в Реестре компаний ликвидированы, более 60% относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства (в т.ч. 3% – индивидуальные предприниматели).

По мнению ФАС, представители МСП в Реестре – это локальные и монополисты, такие как котельные, которые либо относятся к субъектам естественной монополии, либо занимают доминирующее положение на локальных рынках, и в силу небольшого оборота относятся к субъектам МСП. Относимые к естественным монополиям субъекты МСП в реестре действительно есть (примерно ? всех субъектов МСП в Реестре). Однако при этом по состоянию на ноябрь 2013 года в Реестре числится свыше 5 тыс. субъектов МСП, включая более 200 индивидуальных предпринимателей, среди которых пекарни, бани, прачечные, фотоателье, Мастерские по ремонту обуви, свыше 1 тыс. предприятий розничной торговли (при этом, крупные сетевые ритейлеры, как правило, в реестре отсутствуют).

При этом, часто в реестр ФАС попадали как монополисты по передаче тепловой энергии заводы, отапливающие с помощью своей котельной соседний квартал, или индивидуальные предприниматели п – по передаче электрической энергии, если через принадлежащие им объекты проложены сети, питающие иные объекты. Очевидно, что контроль за такими «локальными монополистами» нецелесообразен.

В Реестре отсутствовали такие крупные компании, занимающие большую долю на соответствующих товарных рынках, как ГК «Ростехнологии», ОАО «Объединенная судостроительная корпорация», ОАО «Объединенная двигателестроительная корпорация», ОАО «Объединенная авиастроительная корпорация», ОАО «УГМК», ОАО «ФСК» и другие.

27.12.2013 ФАС опубликовала новую редакцию 4АМП на сайте ОРВ – проект Федерального закона «О внесении изменений в 135-ФЗ и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Согласительное совещание с «Деловой Россией» проведено в феврале 2014 г. С РСПП, ТПП и Экспертным советом совещания даже не были проведены. Все указанные организации направили свои замечания, по сути повторив свою позицию (с учетом отказа ФАС только от одной существенной новации – регулирования торговых практик).

В апреле 2014 г. завершилась процедура ОРВ. Результат отрицательное решение. На антикоррупционную экспертизу было отведено всего 3 дня. Результат: Минюст по сути повторил замечания бизнеса, но к сожалению, в заключении не отмечено о коррупционных рисках 4АМП.

5. 13.05.2014 4АМП пятый раз был возвращен из Правительства в ФАС на доработку.

6. Тем не менее, 02.06.2014 состоялось совещание у И. Шувалова, без участия бизнеса и экспертов, на котором 4АМП решено было вынести на рассмотрение Правительства, предварительно обсудив на Правительственной комиссии по конкуренции и малому бизнесу.

По результатам совещания, ФАС 4.06.2014 слегка доработала 4 АМП, исключив дублирование полномочий ФАС и ФСТ, смягчив новации по интеллектуальной собственности и правилам недискриминационного доступа.

17.06.2014 состоялось очередное совещание у И. Шувалова, где было принято решение удалить из законопроекта новацию по фактической отмене «иммунитетов» от антимонопольного преследования для обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, запрет на субсидирование мультипродуктовых компаний (фермер, производящий молоко и мясо, не сможет получить субсидию).

В ходе множественных доработок (измененный текст поправок к пакету вносился в Правительство и, соответственно, возвращался на доработку в апреле, мае, июне, июле и августе 2015 года) текст 4АМП претерпел значительные изменения – были учтены замечания Общероссийской общественно организации «Деловая Россия», Минэкономразвития и Минюста. В итоге в результате доработок, обсуждений и согласований на уровне Правительства, Администрации Президента, Государственной Думы, Агентства стратегических инициатив (АСИ) и других площадок 4АМП преобразился до неузнаваемости.

В ходе обсуждения 4АМП удалось добиться исключения большого числа негативных новаций:

1. Антимонопольное регулирование не будет распространяться на интеллектуальную собственность, что могло бы нанести урон инновациям и модернизации экономики страны.

2. Не будет введено регулирование в виде согласования с ФАС «правил торговой практики» – де-факто режим ручного управления частным бизнесом),

3. Не введен штраф за координацию внутри группы лиц,

4. Исключено предложение по регламентации порядка предоставления государственных и муниципальных преференций,

5. Не введено согласование с ФАС регистрации всех юридических лиц,

6. Не введены дополнительные санкции за нарушение процедуры торгов, проведение которых является обязательным.

7. ФАС не получила доступа к налоговой тайне, соответственно исключена ответственность третьих лиц за разглашение коммерческой тайны,

8. При уточнении определения картелей исключена возможность трактовки договоров продавцов и покупателей (то есть любого договора) как картелей.

Более того, в 4АМП удалось включить следующие положительные для бизнеса новации:

1. Расширился институт предупреждений и предостережений. Иными словами, по большинству составов за первое нарушение предпринимателям будет выдаваться предупреждение, а штраф накладываться только за повторное.

2. Отменена функция ведения реестра компаний, имеющих долю на рынке свыше 35%, что избавило находящихся в реестре предпринимателей от необходимости согласования мелких сделок с ФАС.

3. Отменена норму о возможности признания доминирующим положение компании с долей рынка менее 35%, то есть возможность признать компанию «монополистом» с долей рынка 1%.

4. Запрещено привлекать к ответственности дважды за одно нарушение (оборотный штраф и изъятие «незаконного дохода») за одно и то же нарушение. Теперь ФАС должен выбирать, или одно, или другое.

5. Сокращена возможность возбуждения ФАС мелких дел – по ущемлению интересов отдельных физических лиц. Тем не менее, осталась возможность возбуждения дел по ущемлению интересов отдельных юридических лиц (т.е. вмешательства в споры хозяйствующих субъектов) и ущемлению неопределенного круга как физических, так и юридических лиц.

6. В законе установлено обязательство ФАС проводить анализ рынка по большинству составов нарушений.

7. С 15 до 5 дней сокращен срок изготовления решения Президиума ФАС.

8. Порядок возбуждения и рассмотрения дела детально прописан на уровне федерального закона. Установлена обязанность ФАС выдавать заключение по обстоятельствам дела, что дает обвиняемым в нарушении компаниям большую ясность, в чем их обвиняют (ранее это оставалось неясным зачастую вплоть до опубликования решения ФАС).

9. Закон наделил предпринимателей правом (но не обязанностью) обжаловать незаконное решение территориального органа ФАС в Президиуме Центрального аппарата ФАС (т.н. «внутренняя апелляция» по аналогии с налоговыми органами).

10. Ходатайство в ФАС теперь можно подавать в электронной форме, а комиссию по рассмотрению дела вести в режиме видео-конференц-связи.

11. Установлен верхний предел штрафа за нарушения на торгах в размере 4% оборота компании. Ранее действовало лишь ограничение в 50% стоимости торгов, что приводило к тому, что штраф на субъекты МСП мог составлять значительную долю выручки.

12. Более четко и детально в законе прописаны типы нарушений по недобросовестной конкуренции.

13. Сокращен перечень сделок внутри группы лиц, подлежащих согласованию с ФАС.

В итоге, можно выделить только две спорные нормы в законе – это распространение антимонопольного регулирования на агентские договоры и введение правил недискриминационного доступа (далее – ПНД) для компаний, не являющихся субъектами естественных монополий. При этом удалось добиться, чтобы ПНД выдавались не по желанию ФАС, а только после вступления в законную силу решения суда о нарушении антимонопольного законодательства, и утверждались решением Правительства, так как этот не имеющий аналогов в зарубежном антитрасте инструмент несёт риски как необоснованного и чрезмерного вмешательства в хозяйственную деятельность компании, так и установления ПНД в интересах самих монополистов.

2.4. Повышение обоснованности внеплановых проверок

В сентябре 2015 года Верховный суд принял решение[152 - Решение Верховного Суда РФ от 7 сентября 2015 г. N АКПИ15—725 Об оспаривании письма Федеральной антимонопольной службы от 21 октября 2010 г. N ИА/36160 «О некоторых вопросах, связанных с проведением внеплановых проверок по статье 11 Закона «О защите конкуренции» http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71114294/ (http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71114294/)], в котором указал, что «Сведения о фактах, свидетельствующих о предполагаемом нарушении антимонопольного законодательства, содержатся в заявлениях и материалах, которые в силу ч. 4 ст. 25.1 135-ФЗ являются основанием для проведения внеплановых проверок (речь идет о так называемых „рейдах на рассвете“ – внеплановых проверках хозяйствующих субъектов со стороны антимонопольной службы) и в соответствии с п. 5 ч. 7 ст. 25.1 №135-ФЗ должны указываться в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки».

Раньше ФАС никогда этого не делала. Вместо сведений о фактах нарушения, в графе «основания проверки» указывалось примерно следующее: «Правовыми основаниями проведения проверки являются п. 11 ч. 1 ст. 23, а также статьи 24, 25, 25.1 №135-ФЗ. Теперь отсутствие указания фактов нарушения в приказе о проведении внеплановой проверки может служить поводом для признания этой проверки незаконной.

Практика проведения таких проверок, к сожалению, показывает, что зачастую проводятся они не с целью подтверждения имеющихся у ФАС фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, как это предусмотрено ст. 25.1. №135-ФЗ, а с целью поиска таковых. Печальный же российский опыт взаимодействия с контролирующими органами показывает, что если уж проверка пришла, то какое-нибудь нарушение найдется. Проведение такой проверки в отношении компании ЗАО «Аргус-Спектр» привлекло с подачи последней к данной проблеме внимание всех антимонопольных юристов и экономистов. Пытаясь доказать незаконность проведения таких проверок, «Аргус-Спектр» успешно обжаловал решения ФАС о привлечении к ответственности за непредставление документов в рамках внеплановых проверок. В тех случаях, когда такие требования были удовлетворены, это было связано с частными нарушениями, допущенными территориальными управлениями ФАС при проведении проверок. При этом законность проведения самих проверок судами под сомнение не ставилась, что послужило основанием для обращения компании в Высший арбитражный суд с требованием о признании недействующими Методических рекомендаций ФАС в отношении порядка проведения плановых и внеплановых выездных проверок.

До этого Высший арбитражный Суд (ВАС) удовлетворил иск компании ЗАО «Аргус-Спектр», Методические рекомендации ФАС признал недействующими, Однако Методические рекомендации признаны недействующими только лишь по причине отсутствия их регистрации в Минюсте как нормативного акта. От оценки законности рекомендаций с точки зрения их содержания суд воздержался (№ ВАС-7907/2013 от 24.06.2014).

Этот пробел восполнил Конституционный суд РФ, который 14 мая 2015 г. вынес отказное определение[153 - Определение КС №1076-О от 14 мая 2015 года. http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision197692.pdf (http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision197692.pdf)], однако важные для дела выводы сформулировал: