Методика проверки уголовного дела по делам о наркотиках

Договоренность с потребителями (переписка)

Договоренность может прослеживаться из показаний свидетелей (покупателей), а также из объективных источников – переписки/прослушки и пр.

Свидетели бывают, мягко говоря, не совсем объективны и говорить они могут то, что их попросят. Свидетелем может быть агент, работающий с оперативниками на постоянной основе; может быть обвиняемый по другому делу, которого попросили кого-нибудь сдать ради снижения его личной ответственности. К этой же категории можно отнести и «досудебщиков» – тех, кто заключил соглашение с обвинением в порядке ст.40.1 УПК.

Строго по закону предполагается, что свидетель врать не должен, потому что его предупреждают об ответственности за дачу ложных показаний. Понятно, что в реальности это совершенно никакое не препятствие, но в приговорах это служит легальной отговоркой (оснований не доверять свидетелю не имеется, информации о его заинтересованности не имеется, он предупрежден об уголовной ответственности).

Нас интересует следующая нередкая ситуация – когда обвинение строится на словах одного свидетеля, утверждающего, что он в определенное время в определенном месте «купил» у обвиняемого наркотики. При этом, объективного подтверждения словам свидетеля нет – не было ни оперативной закупки, ни наблюдения, ни признания обвиняемого. Иначе говоря – есть только слова одного человека, утверждающего, что он «купил» вот именно у этого обвиняемого.

Вокруг этих слов наращивается дополнительная доказательственная база – пишутся рапорты, у свидетеля изымаются наркотики, по ним проводятся экспертизы. Можно пойти и дальше – допросить друзей свидетеля, которые скажут, что «да, он нам вроде когда-то говорил, что купил у этого человека»; можно изъять показания биллинга у оператора сотовой связи или записи с камер видеонаблюдения, которые покажут, что обвиняемый находился где-то рядом в окрестностях и теоретически мог «продать». Всё это косвенные доказательства, прямо о конкретном факте сбыта, совершенного конкретным обвиняемым, они ничего не говорят, но объем дела увеличивают и внешне создают некую обоснованность обвинения.

Итак, можно ли посадить за сбыт на словах одного человека?

Пример: приговор по пяти эпизодам сбыта (ч.4 ст.228.1 УК) вынесен на основе сомнительной доказательственной базы – агент оперативников написал заявление, что он «тогда-то купил амфетамин» у обвиняемого; это заявление дополнено косвенными доказательствами – заключением экспертизы по выданному свидетелем веществу, рапортами, говорящими, что «обратился гражданин такой-то с сообщением о том, что купил у гражданина такого-то» (т.е. рапорты подтверждают лишь факт обращения заявителя, а не факт продажи). Сам обвиняемый факт сбыта категорически отрицал. Приговор отменен кассационным судом со ссылками на п. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод и ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК, согласно которым виновность должна подтверждаться совокупностью доказательств, а не одним доказательством (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01.09.2021 №77-1349/2020).

Здесь мы видим, что показания свидетеля (агента) не приняты, поскольку ничем объективно они не подтверждены. При этом, сам осужденный всегда отрицал само событие сбыта. После отмены приговора это уголовное дело пересмотрено и вынесен новый приговор, в котором остался только один эпизод – от обвинения по остальным четырем прокуратура в судебном заседании отказалась под влиянием довольно разгромного вышеуказанного определения кассационного суда.

Со словами свидетелей о факте сбыта, ничем другим не подтвержденными, бороться можно не только на стадии следствия, но и на последующих стадиях обжалованиях приговора.

Прослушка (запись переговоров) и переписка (в месседжерах, чатах и пр.) с потребителями, содержащая сведения о договоренности на сбыт – это уже объективный источник.

Не затрагиваем процессуальные моменты получения прослушки и переписки, а разберем как с ней можно бороться, если она в доказательственной базе уже закрепилась.

Начнём с толкования содержания переговоров – сам факт переговоров иногда отрицать бессмысленно, но возможно по-разному толковать содержание. Довольно часто переговоры ведутся завуалированно, с использованием иносказательных выражений, то есть, наркотики и способ передачи прямо не называются.

Пример: приговор вынесен осужденному за покушение на сбыт марихуаны в крупном размере (ч.4 ст.228.1 УК). На даче обвиняемого обнаружена специально выращенная конопля, оборудование для её выращивания и культивирования, а также измельченные части конопли. Одно из доказательств – запись телефонных переговоров в которых использовались такие выражения: «выросли отличные груши, я сделал самогон, порубил траву, накапай мне стакан». Следствие и суд сделали однозначный вывод – речь идет именно о марихуане и её продаже, поскольку никаких груш на даче у обвиняемого не росло, самогонный аппарат не обнаружен, а продаваемую марихуану могут исчислять стаканами. При этом, лингвистическая экспертиза не проводилась. Кассационный суд приговор изменил. (Цитата): «Что касается телефонных переговоров, то исходя из приведенных в приговоре фраз без их интерпретации, данной судом в приговоре по своему усмотрению, нельзя сделать однозначного вывода о том, что речь между собеседниками идет о сбыте наркотического средства (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 05.08.2020 N 77-1293/2020).

Ошибка кроется в отсутствии лингвистической экспертизы. Конечно, если бы она была, то вывод её был бы предсказуем – речь именно о наркотиках. Но экспертизы не было, а без экспертизы вывод суда является лишь предположением.

Всё зависит от конкретного содержания переговоров. В примере мы видим, что и обе стороны довольно сильно «шифровались», а не просто заменили реальное название вещества на сленговое.

Переписка/фото в телефоне

Переписка или фото закладок, обнаруженные в телефоне – это прямое доказательство договоренности с потребителем. В случае обнаружения такой «нехорошей» информации в телефоне обвиняемого защитник вынужден искать ответы на крайне неудобные вопросы – как объяснить факт наличия на телефоне фото закладок, как объяснить переписку с покупателями? Чаще всего бороться с такими доказательствами остается только по формальным моментам.

Итак, совершенно обычная история – при задержании у будущего обвиняемого изымают телефон и тщательно изучают историю переписки во всех установленных мессенджерах, а также фото. Всё найденное станет ключевым доказательством в сбыте.

Сначала изучают телефон оперативники и могут никак это не оформлять. Потом, если в телефоне есть что-то интересное, его осматривает следователь в рамках следственного действия – осмотр (гл.24 УПК). Переписка, обнаруженная в телефоне, фигурирует далее в деле как протокол осмотра телефона, а сам телефон приобщается в качестве вещественного доказательства.

Соответственно, убирать из дела нужно сам телефон, как вещественное доказательство и протокол, фиксирующий его изъятие (личного досмотра), либо протоколы его осмотра.

Кстати, не работает довод о том, что осматривать переписку в телефоне нужно при наличии судебного решения. У адвоката сразу срабатывает рефлекс – осматривается переписка (нарушение тайны переписки), нужно ли судебное решение? Нет, не нужно. Осматривать переписку в телефоне можно без специального разрешения суда (Определение Конституционного суда РФ № 189-О/2018 от 25.01.2018).

Не работает и довод об обязательном присутствии технического специалиста при осмотре – здесь «скрипач не нужен». Не нужны и понятые – их участие не обязательно (ст.170 УПК).

Но нужно применение технических средств фиксации.

Пример: (Цитата): «Исходя из положений ст. 170 УПК РФ участие понятых при осмотре предметов и документов не является обязательным, они могут принимать участие по усмотрению следователя, но при их отсутствии применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Вопреки указанным требованиям закона осмотр проведен следователем единолично и без применения средств фиксации. В этой связи протокол осмотра предметов и документов не является допустимым доказательством» (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 17.06.2020 N 3-АПУ19-10).

Ошибка (неуказание технических средств) довольно редкая, но обращать внимание на этот момент стоит.

Техническим средством обычно указывают смартфон следователя и этого вполне достаточно – главное, не забыть хоть что-то указать в соответствующей строке протокола.

Но это не единственное возможное нарушение. Приведем пример, в котором из дела «ушёл» телефон обвиняемого, а вместе с ним и вся переписка и фото закладок.

Пример: при задержании у обвиняемого был изъят телефон, а в нём фото закладок с наркотиками и переписка. При изъятии телефон описан просто как «Айфон». В последующем телефон был осмотрен следователем и описан как «телефон серого цвета». Потом осмотрен еще раз и описан как «телефон черный с желтым цветом». А к материалам дела приобщен как «Айфон» с конкретным номером IMEI без указания внешних признаков, в том числе и цвета. То есть, описывался всегда так, что непонятно – один и тот же это телефон или нет. В итоге апелляционный суд указал – что это нарушение правил собирания, проверки и оценки доказательств (ст. 86, 87, 88 УПК) и отменил приговор. (Апелляционное определение Мосгорсуда от 28 октября 2019 года, дело № 10-16047/2019).

Такую ошибку можно условно назвать нарушением цепочки владений доказательством.

Так, любое изъятое доказательство (например, телефон либо наркотики) должно переходить из рук в руки с соблюдением строгих формальных требований. Любое доказательство должно быть проверяемо – должно быть понятно откуда оно появилось, как оно в материалы дела попало и как оно дошло до изучения его судом в судебном заседании.

Согласно ст.87 УПК источник доказательства должен быть установлен. При этом должен быть понятен не только источник доказательства, но и должно четко прослеживаться, как доказательство кочует по делу.

Как мы видим из примера, доказательство (телефон) описывалось на разных звеньях цепочки крайне небрежно, что и повлекло его исключение из дела.

Основные процессуальные цепочки владений – это передача результатов ОРМ от оперативников к следователю и передача материалов от следователя к эксперту для проведения экспертизы. Эти цепочки мы подробнее отдельно разберем в главах про ошибки в ОРМ и в судебных экспертизах.

Логику нарушения цепочки владений можно применять при поиске ошибок в закреплении любых вещдоков, в том числе и основного доказательства – запрещенных веществ (наркотиков).

Сила нарушения зависит от уровня разночтений в описании доказательства. Например, одно дело ошибиться в одной цифре многозначного IMEI телефона, другое дело описывать телефон каждый раз совершенно по-разному (в этот раз черный, в другой раз желтый).

В заключении кратко приведем перечень возможных ошибок, позволяющий исключать из дела протокол осмотра телефона. Ошибки эти очень общие, они применимы не только по «наркотическим» статьям, поэтому и кратко.

Итак:

проведение осмотра не уполномоченным лицом – оперативником по возбужденному уголовному делу без поручения следователя. Напомним важный нюанс – оперативник может проводить осмотр и до возбуждения дела (ч.2 ст.176 УПК), но после возбуждения для осмотра ему нужно специальное поручение от следователя. Не уполномоченным лицом также может быть и следователь без принятия дела к производству (нет специального постановления) или следователь, не входящий в состав следственной группы;

здесь же вспомним про оперативника, проводящего осмотр уже после того, как он был допрошен в качестве свидетеля (ст.61 УПК) – в этом случае он обязан «самоотвестись»;

видеозапись осмотра или фототаблица (если таковые есть) «не бьются» с текстовым содержанием протокола – написано одно, а на видео/фото другое;

на эту же полочку положим и такую ошибку, когда при осмотре телефона в судебном заседании оказывается, что содержимое телефона совсем не такое, какое фигурирует в протоколе осмотра, составленного следователем;

осмотр предмета, непонятно как попавшего в дело (то есть, нет предшествующих осмотру протоколов выемки, личного досмотра, постановления о передаче в дело материалов ОРД, рапортов).

информация из телефона может быть не относима к делу. Например, даты переписки не соответствуют по времени эпизодам обвинения, фотографии не привязаны к конкретным датам, вид улиц и дворов на фотографиях еще не говорит, что это места закладок.